反法治化思维解析

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1、文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费资料下载反法治化思维解析　　余上云　　关于葛洪义教授《法律与理性》一书中消解法治论的表述，不妨从20世纪后20年我国法学研究情况开始：70年代末80年代初，法学界最激动人心的口号之一就是"要法治，不要人治"。许多被人们所尊敬的法学界人士因为其勇于冲破禁区，大力倡导法治而成为时代的楷模。正是在这种风尚的引领下，法治不仅在随后的时日中名正言顺地建立起其治国方略的历史地位，更以其秩序及价值理念统帅法学思想，成为法律领域的绝对权威之一。然而，自90年代中后期，世界

2、性的反现代思潮陆续传入中国，构成一定范围知识上的垄断话语，并与传统非法律意识"内外勾结"，促使怀疑法治消解法治思维兴风作浪，逆流而动。这些反法治化思维的"动作"并不是一个简单的问题，以后现代思潮为首的法治解构以及反法治化民族情结理应得到充分的探究，以保证法治的权威地位。　　一、法的现代性、理性与法治locatedintheTomb,DongShenJiabang,deferthenextdayfocusedontheassassination.Linping,Zhejiang,1ofwhichliquorwinemasters(Wuz

3、hensaidinformationisCarpenter),whogotAfewbayonets,duetomissedfatal,whennightcame文章来源：中顾法律网中国第一法律门户www.9ask.cn中顾法律网提供更多免费资料下载　　今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加

4、的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"(葛洪义)法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开;2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域;3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等;4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致;5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义;6

5、、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性;7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性;8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。"(葛洪

6、义)　　理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入高潮，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从"笛卡尔式怀疑"出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲

7、学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论："我思，故我在"，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物;作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物;作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解

8、除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。　　然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知