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1、探究上市公司收购中的反收购制度 反收购制度是上市公司收购制度的组成部分,是伴随着收购制度的发展而发展起来的。一个完善的收购制度必然要包括反收购制度。反收购是目标公司为预防或挫败收购者的敌意收购行为而采取的一种对策。它与目标公司的股东和董事的权利义务划分及利益平衡等问题息息相关。在敌意收购经常发生的国家,其收购立法均规定了相关的反收购制度。我国《证券法》对此只字未提,XX年9月28日证监会颁布的《上市公司收购管理办法》也仅对反收购作出了一定的规制。因此,根据上市公司收购现状,有必要对我国的反收购制度进行深入研究。 一、目
2、标公司反收购决策权的两种行使模式 目前,对于目标公司反收购决策权的行使,国际上有两种规制模式,一种是英国的股东会决定模式,另一种是美国的董事会决定模式。前者将反收购措施的决定权留给股东行使,公司管理部门即董事会未经股东会的同意不得擅为反收购行为;后者则将反收购决策权赋予了公司的董事。 股东会决定模式。在英国,董事会采取反收购对策原则上是被禁止的。英国公司并购委员会制定的《城市法典》第7条规定:无论何时,当一个真正的收购要约已被通知给目标公司董事会或目标公司董事会有理由相信一项真正的收购即将发生时,非经股东大会批准,董事
3、会不得采取任何与公司事务有关的行为,其结果可能导致挫败一个真正的要约或者剥夺股东依据该要约的利弊去做决定的机会。 很显然,该条以一般性的规定将反收购的决策权赋予了目标公司的股东大会。另外,在《城市法典》中还以列举的方式详细规定了董事不得擅自为之的行为。股东大会决定模式是传统的股东大会中心主义之治理结构沿袭的结果,是股东大会中心主义时期的成熟制度。在这种治理结构中,董事会只是股东会的执行机关,股东会决定与公司经营有关的一切重大事务,处于万能机关的地位。理所当然地,对于公司未来命运影响颇大的反收购对策的实施当然应该由股东会作
4、出决定。这种模式对于防止目标公司董事会滥用权力、损害股东及公司的利益,确实能起到很大的作用。但是,现代公司股权分散,专业化要求相当高,股东大会受时间、决策水平、决策效率等因素的限制,常常很难及时作出行之有效的反收购策略。 董事会决定模式。不同于英国的股东会决定模式,美国的董事会决定模式则赋予了目标公司的董事更为广泛的反收购决策权。对此,美国许多州的相关法律都有明确规定。在美国,如果董事会合理地认为一项反收购措施符合公司的整体最大利益并且符合董事的信义义务,或者是为了维护相关利益人的利益,目标公司董事会就有权决定进行反收购
5、。这样,目标公司的董事会就毫无疑义地掌握了反收购决策权。董事会决定模式是公司治理结构由股东大会中心主义向董事会中心主义转变这一潮流的反映,其实质是赋予目标公司管理部门采取反收购措施的广泛权利。这种模式的确立,是与美国公司的社会责任理论的影响分不开的。该理论认为,现代公司不再纯粹是实现公司和股东利益最大化的工具,公司负有广泛的社会责任,公司的运营不仅涉及公司股东的利益,还涉及其他利益相关人包括债权人、雇员、消费者乃至公司所在社区的利益。由董事会行使反收购决策权更为合适,因为其不会仅考虑股东利益,还能够更好地考虑公司发展的长远
6、利益,能站在社会责任的立场上合理地维护更多相关人的利益。但是,该模式也会导致董事会为了维护其在公司的控制地位而不惜损害股东合法利益现象的发生。 二、反收购制度在我国的现状 应该说,长期以来,反收购制度在我国并未引起足够的重视。1993年发生的宝延风波正式拉开了我国上市公司被收购的序幕,标志着我国证券市场收购活动的兴起。然而,有收购行为就有反收购行为,在1998年发生的大港收购爱使一案中,爱使股份就采取了反收购措施。因为爱使股份章程中规定了预防性反收购条款,因而在8月8日,大港持有爱使股份达其股份总额%而成为爱使第一大股
7、东并要求入主爱使董事会时,爱使以此条款进行阻击,由此酿成纠纷。最后中国证监会认定爱使章程不规范,以爱使修改公司章程而告终。在XX年5月发生的裕兴收购方正科技一案亦是如此。当时北京裕兴公司联手其他几家公司收购方正科技,引起了方正科技的股权之争。方正科技章程规定,董事会有权对董事的资格进行审查。当收购方北京裕兴公司及一致行动人举牌方正科技、要求增补董事时,方正科技董事会依据章程规定,以北京裕兴公司等推荐的董事资格不符为由,拒绝将裕兴公司提出的增补董事的议案提交股东大会讨论,使收购方无法入主方正科技,反收购成功。但双方对方正科技
8、董事会的反收购行为是否合法也产生了争议。 以上两个案例,均涉及目标公司的公司章程规定的反收购条款是否有效的问题。由于当时缺乏法律法规的明确规定,收购方和反收购方对反收购行为的意见往往针锋相对,各界人士对此的理解也是莫衷一是。XX年9月28日中国证监会颁布的《上市公司收购管理办法》第9条明确规定了上市公
