德国和美国违宪审查制度之比较_1

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1、德国和美国违宪审查制度之比较内容提要：德国和美国违宪审查的形式不同：德国的宪法诉讼具有独立性，美国的违宪审查具有“附带”性；美国的违宪审查仅指对联邦法律和州法律的审查，德国宪法法院管辖权的范围远比美国宽泛，但两国的宪法都没有“私法化”；两国的违宪审查都已经介入政治问题，而且这种介入都有加强的趋势，只是介入的手段和方式有所不同。德、美两国的违宪审查机制值得我们借鉴，但借鉴什么？怎么借鉴？则有待于进一步研究。德国和美国违宪审查制度之比较内容提要：德国和美国违宪审查的形式不同：德国的宪法诉讼具有独立性，美国的

2、违宪审查具有“附带”性；美国的违宪审查仅指对联邦法律和州法律的审查，德国宪法法院管辖权的范围远比美国宽泛，但两国的宪法都没有“私法化”；两国的违宪审查都已经介入政治问题，而且这种介入都有加强的趋势，只是介入的手段和方式有所不同。德、美两国的违宪审查机制值得我们借鉴，但借鉴什么？怎么借鉴？则有待于进一步研究。济途径的情况下就冒然适用宪法，如“在普通法律没有明确规定的情况下直接援引宪法基本权利有关条文，结合普通法律的概括原则予以保障”，[13]“法官在具体审判私法案件的时候应该以宪法基本权利的精神来审查、解

3、释及适用民法条文，民事法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[14]既然是引用民法的概括条款，就说明它仍然属于民事诉讼而无须引用宪法。对民法中具体规则的适用是民法问题，对民法中基本原则的适用也是民法问题，不能把对民法原则的适用当成一个宪法问题，“间接”适用宪法并不是宪法私法化，而是私法的直接适用，这种直接适用私法、间接适用宪法在法律实践中是没有意义的，在具体的案件审理中宪法的这种“精神”被体现出来并不等于直接适用宪法。在私法中是

4、应当体现宪法的价值和精神，但这主要是立法者的任务。至于“对民法之概括条款的‘宪法性’解释”，[15]并不能说明宪法就“私法化”了，就变成了一个宪法“私法”适用的问题，因为依据宪法对民法作出的解释仍然是一种法律解释，而不是宪法解释，宪法解释是对宪法的解释，而不是“依据”宪法对其它法律的解释，[16]判断法律解释的性质不是根据这种解释的依据是什么，而是这种解释的对象是什么，如果我们因为依据宪法对民法做了解释就认定它是一个宪法解释，那么在具体案件审判中法官对所适用的民法条文从伦理的角度、道德的角度所做的解释是

5、否应当被认为是伦理解释、道德解释？在法理学上把“运用形式逻辑的方法”所作的解释称为“逻辑解释”，把“通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档安资料”所作的解释称为“历史解释”，[17]但它们都是一些解释“方法”，是解释方法的分类，而不是对解释性质的判断，把依据宪法对民法的解释等同于宪法解释，无疑是偷换了概念。时报》案，虽然被告是《纽约时报》和几名在广告上签字的黑人牧师，被告的这种身份说明了这是一起民事诉讼，但这一诉讼在州法院进行的初审判决中，其判决的依据是州《诽谤法》，而案件上诉

6、到联邦最高法院后，则涉及到对州《诽谤法》的合宪性裁决，最高法院认为“州法院所运用的法律规则包含着宪法缺陷”，因为“根据亚拉巴马州法律，当言论是‘意图伤害他人的名誉’或‘使他人受到公众的蔑视’时，这种公开的言论就是‘实质性诽谤’。……本案的问题就在于，该法律在这里作为政府官员反击对其的诽谤行为的依据，是否违反了言论与出版自由。”[28]联邦最高法院在这一民事案件上诉审中“附带”审查了州法律的合宪性问题，“本法庭同样认为这条法令是无效的。大家都有同样的看法，认为这条法令因压制对政府及其官员的批评，不符合第一

7、修正案的规定。”“我们坚持这样的判罚是不符合宪法的，否则对政府行为的非个人的批评，就会变成对政府官员的诽谤。因此这些证据在宪法范围内将不足以构成对被告的指控。”[29]可见联邦最高法院的判决书既涉及到对这一具体诽谤案件事实及其证据的分析，涉及到对州法院判决的上诉性质的审查，也涉及到对该案中适用的州法律的审查，这两种审查完全融会贯通在一个判决书中，对这两种审查的说理也是交相辉映，难分彼此，既是针对州法院作出的判决，也是针对州的《诽谤法》，既涉及到该诽谤诉讼中的具体证据问题，也涉及到言论自由这样的宪法问题。

8、但正因为这种审查既包含了普通的上诉审又涉及到违宪审，我们才能认定它是一个宪法案件，准确地说，它既是一个民事案件又是一个宪法案件，是一个涉及合宪性审查的民事案件。作为一个民事案件的上诉审，最高法院“免除了被告证明言论确实性的负担，取消了惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失”，作为一个“宪法案件”，最高法院确认了“要求宣称名誉受到损害的公共官员去证明被告带有‘实际恶意’”这样一条原则，这一原则使官员们“不再能够要求州诽谤法的保护”，从而修正了违宪的