论辩的证成与具体适用

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1、论辩的证成与具体适用引言　　司法裁判的合法性、合理性与可接受性是判断司法裁判优劣的重要标准，也是法律论证理论得以建构的理论预设。无论在实践中遇到怎样的案件简易抑或疑难，法官都有义务跨越规范与事实的缝隙，为司法裁判提供充分而细致的论证。　　人们想知道，某个坐在裁判席上或带有徽章的人凭借什么权利去行使剥夺他人生命、自由或财产的国家权力在施行法治时，法律推理应该揭示法律和特定行为之间的联系。　　质言之，法律论证的目的不是单纯地展现法律人的推理技术，而是向社会大众阐明判决得以产生的脉络，并最终回归法律是什么这一基本的法哲学问题，即法律体系的构成要素。探讨法律体系的

2、构成理论不仅仅是一个知识学的问题，也是一个受法官的实践理性所支配的经验命题。法律人在为个案判决提供论证时，不可避免地受到前理解、直觉、经验以及理性的影响。在面对具体的个案时，法官一般借由潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论，然后再根据法律理由和正当理由检验这一初步法律结论，在必要时不断修正法律结论，循环往复之后才能最终实现应然与实然之间的等置。　　毋庸置疑，为判决提供充分的理由是法律论证的关键环节。裁判的理由可能源于明确、具体的规则体系，也可能受制于包容性强但过于抽象的法律原则，抑或是法学家学说、习惯等次要的法律渊源。然而，这些裁判理由在为判决提供支撑的

3、同时，自身的缺陷也暴露无遗:刚性的规则体系容易陷入僵化、原则需要权衡才能具体化、法学家学说也是流派纷呈等。因此，裁判理由在适用时又需要获得二次证明，即为裁判依据本身提供正当性论证。在这些正当性论证中，后果主义论辩就是一种重要的论证工具。　　一、后果主义论辩的批判及其辩护现有批判后果主义论辩的理论主要可以区分为两种进路:一是义务论(deontology)，二是工具化。前者认为判定一个行为(对于案件来说就是被诉法律行为)的正当性的依据是行为本身的性质或者特征，即使某类行为是否最大限度地促进了善;而后者认为由于后果主义沉迷于计算与衡量行为的善与恶，进而受制于此，

4、使得人类退变为追求善的工具。具体而言，可以区分为下述四种情形予以讨论。　　(一)后果主义损害形式逻辑对于推崇形式逻辑的学者来说，后果主义论辩破坏了法官仅服从于法律的司法准则，将除法律规则和个案事实之外的其他不可控甚至非理性的因素引入形式主义法律推理过程，进而破坏了规则的确定性和裁判结果的可预见性。规则是盲目的，不受个人情感的影响;它们能够促进平等待遇，减少偏见和武断的可能性。规则总是和公正联系在一起的，它们的公正性体现在自由女神的公正是盲目的这种思想中。　　规则对案件的许多本来可能起到相关作业的特征、也对在某些社会情境中宗教、社会阶层、相貌、身高等的相关特

5、征一视同仁，还对人们很难就其关联性达成一致的事情一视同仁。换言之，形式主义法律推理将裁判的正当性仅仅与法律规则相关联，而经由规则所逻辑推导出来的结果也就保证了裁判结论的权威性，并在可预见的范围内实现了同案同判。一旦判决逾越现有的法律体系，并运用强意义的裁量(德沃金所反对)，法律外的理由被纳入裁判之中，法律体系的刚性稳定就会被侵蚀。后果论者意识到形式逻辑建立在一个错误的假定之上，即将法律视为自给自足的体系，且能自我证立。　　形式逻辑固然具有其独特的优势，但其权威的树立并不以排斥其他合理的论证形式为依托，反而正是由于其他论证形式的引入，使得形式逻辑的地位得以巩

6、固。以阿列克西所推崇的外部证成与内部证成理论为例，外部证成的对象是对在内部证成所使用的各个前提的证立;而这些前提大致包括实在法规则、经验命题，以及既非经验命题、亦非实在法规则的前提。同理，结果主义论辩适用的目的并不在于消解形式逻辑的权威地位，后果主义论辩就是法官在现行法律体系的支持下，全面考虑各种裁决可能产生的不同影响，从诸多相互竞争的具体利益中作出选择，通过审慎评估所有规范性行为模式的现实意义，发现最令人满意的裁判规范，从而得出最合乎情理的判决结果。　　经由后果主义论辩检验所形成的裁判规范，由于既契合了法律体系的内在精神，同时又能符合法律发展的内在逻辑，

7、因而可以作为演绎推理的大前提，直接适用于待决个案，从而产生最令人满意的法律结果。　　(二)后果主义引入法官动机，导致裁判结果的不确定性波斯纳认为，类似案件的前后处理出现不一致是不可避免的，这是因为塑造法官前理解并因此塑造他对论证和证据之回应的个人背景、气质、训练、经验和意识形态不同。不同法官对后果权衡也会不同，而且因为基于同样的上述理由，不同法官看到的后果也不同。换言之，后果权衡及其结果由于受到法官的背景、气质、训练、经验等方面因素的影响，即在客观的规范体系之外，引入了不受控制的、主观的法官的个人动机，因而损害裁判结果的确定性，进而对规范体系的确定性和明确

8、性造成一定的冲击。案同判。一旦判决逾越现有的法律体系，并运用强意义