广告荐证连带责任的证成与反

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1、广告荐证连带责任的证成与反思于林洋华东师范大学•2013-06-1922:12:00来源：《法学》2013年第1期关键词：广告荐证连带责任；按份责任；过错；原因力；有限连带责任内容提要：学界关于广告荐证侵权责任性质的认识存在较大分歧，其屮“连带责任说”作为主流观点为我国立法所确认，而“按份责任说”也具有一定的代表性。实际上，广告荐证侵权具有共同侵权的特征，广告荐证“连带责任说”具有充分的理论依据。相反，对广告荐证侵权适用按份责任则很难找到契合的理论支撑。尽管如此，广告荐证侵权的特殊性决定了对主观过错较小或原凶力较小的广告荐证者适用连带责任仍然

2、缺乏法律上的正当性。为避免使最终责任份额较小的广告荐证者承担全部赔偿责任而面临不能全部受偿风险的不公平情形的发生，应将有限连带责任引入广告荐证责任领域。广告荐证［1］责任是指广告荐证者在广告中进行虚假荐证致人损害所承担的损害赔偿责任。［2］我国学界对于广告荐证责任系侵权责任基本上并无争议，然而究其为何种性质的侵权责任却众说纷纭。口前，“连带责任说”作为主流观点为我国立法所确认，尽管如此，学界对于广告荐证责任性质的认识仍然存在较大分歧，其中“按份责任说”具有一定的代表性，这也在某种程度上反映了广告荐证责任的复杂性。近年来，对广告荐证法律规制较为

3、规范的美国与我国台湾地区在广告荐证责任的“连带性”方面出现了新的变化，主要表现为前者区分广告荐证者的不同过错，后者区分广告荐证的不同主体而适用不同性质的连带责任。值得思考的是，对于虚假荐证这样一种受广告主之托在广告屮以自己的名义当众为其宣传的特殊侵权行为，适用连带责任是否具有充分的法理依据？广告荐证责任是否具有按份责任的适用空间？广告荐证连带责任是否具有过错区分与主体区分的必要性？如何构建我国的广告荐证连带责任？本文拟对上述问题进行研究。一、广告荐证连带责任的法理证成（一）广告荐证责任的“连带性”对于广告荐证侵权责任的性质,学界的主流观点认为

4、其是一种连带责任，［3］并为我国立法所确认。例如，《广告法》第38条第3款规定，社会团体或者其他组织在虚假广告屮向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。《食品安全法》第55条也有类似规定。广告荐证侵权责任的性质归根到底是由广告荐证侵权行为口身的特征决定的。笔者赞同“连带责任说”，并认为对广告荐证侵权适用连带责任具有充分的法理依据，主要体现在以下三个方面。1.共同侵权论。一般认为，连带责任的行为基础系“共同侵权论”，因此,判断广告荐证责任是否属于连带责任，关键在于判断广告荐证行为与其他主体的广告行为是否构成

5、共同侵权。较之单独侵权行为而言，共同侵权的核心要素在于“共同”，而对于如何界定“共同”，学界主要有“主观过错说”、“客观行为说”与“主客观折衷说”三种观点。［4］由于强调对受害人的保护已成为当代各国侵权法学说和立法普遍坚持的立场，笔者主张“主客观折衷说”，并采“关联共同”的判断标准，既考虑多个行为人主观上是否具有关联共同性，即行为人之间是否具有共同故意，也考虑数个行为在客观上是否具有关联共同性，即各行为是否造成统一和不可分割的损害结果，或均为损害发生的不可或缺的共同原因。［5］如果行为人Z间具有共同故意，或者虽然不具有共同故意，但各行为均为损

6、害发生的不可或缺的共同原因，则构成共同侵权。以广告荐证者的主观状态为标准，可以将虚假荐证分为故意与过失两种类型。广告荐证者明知广告内容虚假而仍然进行荐证，希望或者放任虚假荐证损害结果发生的，为故意型虚假荐证，主要包括以下两种情况。其一，广告荐证者与广告主相互串通，形成进行虚假广告的意思联络，二者的主观状态均为直接故意,存在共同过错，形成主观的关联共同。实践屮这种情况虽不多见，但也不能否认其存在的可能性。其二，广告荐证者未与广告主串通，但其明知广告内容虚假却仍然进行荐证，此时广告主的主观状态仍为直接故意,广告荐证者则属间接故意。在上述情况下，依

7、据主观的关联共同标准，认定广告荐证者与广告主之间存在共同故意而构成共同侵权并不困难。如果广告荐证者应知广告内容虚假，但由于存在疏忽或者懈怠而不知并进行荐证，则为过失型虚假荐证。此时，广告主的主观状态仍属故意。对于一方存在故意而另一方存在过失的情形能否构成共同侵权,有学者认为，原则上共同过错是指共同故意或共同过失。故意和过失的结合，行为人既没有共同的意思联络，也很难形成共同的可预见性，所以一般不构成共同侵权。［6］也有学者对此持反对意见，认为共同过错“不妨有为故意有为过失”［7］的情形。所谓“均须有故意或过失”，并不限于有故意者须一律有故意，有

8、过失者须一律有过失，有故意者与有过失者夹杂其间，亦无不可。［8］因此，共同侵权中的“共同”包括故意行为与过失行为和结合。［9］就广告荐证而言，有学者认为，广告主的故