普通法的历史之维

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1、普通法的历史之维　　内容提要：本文从对经典普通法理论的观点梳理入手，从习惯和理性两个方面剖析了普通法的历史性特征。文章指出，无论是从普通法来源于习惯还是从普通法被视为理性本身来看，历史在其中都起到了非常重要的作用。文章还从主观与客观、流变与静止、观念与方法三个方面，尝试性地分析了普通法历史性的含义，为理解普通法提供了参考。　　Throughorganizingstandpointsofclassicalmonlaonlatonlaandasreason.Theauthorpointsoutthathistoryhasplayedaveryimportantrole,nomatterthesta

2、ndpointsthatmonlaoritshouldberegardedasreasonitself.Butonlaean?Theauthorgoesontoexplainthisfromthreeperspectives:thesubjectivityandobjectivityofhistory,historyasadynamicandstaticprocess,andideasandmethods.　　关键词：普通法/历史/理性/习惯/经典普通法理论　　有关普通法的历史性，笔者在以前的一些文章中已谈到过。①其核心论点是，普通法与历史的联系是如此紧密，以致如果不从历史的角度入手就很难真正

3、理解它。至于其论证，则主要是从古今普通法制度、规则之间的联系予以证明的，如地产权制度、司法制度等领域都有很多明显的例证。但这样的论证现在看来其实是相当机械和粗浅的尽管它的确也是证明普通法历史性的基本思路之一。另一方面，尽管普通法历史性的结论今天早已成为学术界之共识，但其真正的含义是什么，我们又该如何去说明、论证和理解之，国内学术界则鲜有讨论。这导致了我们对这一主题的理解只停留在机械和生硬的层次上，进而导致对普通法的理解也很难深入。　　幸运的是，在普通法的历史上，普通法历史性的话题曾为普通法法律家们所深入探讨，并产生了一系列伟大的著述。那么本文就将从对这些讨论的梳理开始，并结合与实证主义法学、历

4、史法学等的对比，力图从理论层面重新阐释普通法的历史性这一论题，希望能为国内学术界对普通法的理解有所帮助。　　一　英国法学的两大流派与经典普通法理论　　纵观英国法律发展的历史可以发现，它明显存在两个分支:一支以传统的普通法②为代表，另一支则以制定法为代表。普通法发端于12世纪下半期，而制定法(如果国王颁布的敕令也可以算作制定法的话)的历史显然要更早。与此相应，英国的法学也存在两个派系:一个是站在普通法立场上的普通法法学，另一个则是维护制定法地位的实证主义法学。我们可以分别为此描绘出一份清晰的人物图谱:前者以布拉克顿、③圣日耳曼、④福蒂斯丘、⑤柯克、黑尔、曼斯菲尔德、布莱克斯通等为代表，后者的代表

5、人物则有霍布斯、边沁、奥斯丁、哈特等。　　这两个学派之间的对立表面上是基于普通法和制定法之间的对立，但实质上反映的却是两种完全不同或对立的法律观:一方认为法律起源于社会现实，立法者和法官只是在发现或揭示而非创制法律的普通法理论，另一方则认为法律是主权者(国王和/或议会)意志之体现的实证主义法学理论。因此，这种对立并非简单的两种法律形式之间的对立，而是两种法律思想、法律传统的对立。如果我们把这一对立放大到世界法律体系中，就会发现它在一定程度上也是英美法与大陆法之间的对立。值得注意的是，英国这两种法律思想、法律传统对立的事实也告诉我们，在任何一个法律体系中，法律思想和法律传统都不可能是铁板一块，而

6、很可能是多元的，最多也只是谁占优势的问题。　　但这种对立在16、17世纪之前和之后都不是特别突出，它最激烈的时刻出现在16、17世纪。因为普通法的发展起初只是国王加强中央集权之努力的一个副产品，⑥因此与王权联系相当紧密；也可以说此时它不是作为王权的对立面出现的，相反它是国王加强王权、实现对王国之统治的得力工具。但随着时间的推移，普通法法官相对于国王的独立性开始增强，⑦围绕普通法逐渐形成了一个包括普通法法官、高级律师、代诉律师、代理律师、法律学徒等在内的普通法法律职业阶层，⑧或曰职业共同体、利益集团。利益的驱动等因素使得普通法越来越独立于王权之外，到都铎王朝王权专制兴起之后，普通法与王权之间的矛

7、盾就不可避免了。而在这(17世纪)之后，王权受君主立宪的宪政体制所限，已失去了和普通法对抗的基本条件。另一方面，随着议会主权、立法至上原则的确立，议会成为新的至尊，它并没有把普通法视为一个主要的竞争对手。19世纪以来的各种变革也表明，普通法在与议会的关系中显然处于受支配的地位。因此，16、17世纪之前和之后，普通法或依附，或受限制，或平稳发展，可以说并没有遇到过太大的风浪。　　平庸的时代无法产生经