歧视抑或瑕疵

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1、歧视抑或瑕疵论文关键词：地域歧视；行政指导；瑕疵　　论文摘要：首例地域歧视案中的被告行为属于行政指导。没有对原告进行无正当理由的区别对待，其行为不构成歧视。法院以民事侵权为由受理存在法律上的瑕疵，依法应驳回原告的起诉。该案的启示是应尽快修改相应的法律，将行政指导纳入法律救济的范围。　　一、案情回顾　　2005年3月30日，南方某报以《派出所悬挂打击河南籍犯罪团伙横幅惹争议》为题率先报道了深圳市公安局龙岗分局龙新派出所在其辖区的怡丰路黄龙塘市场附近的大街上，挂着警方“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团

2、伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的大横幅。两条幅落款均为“龙新派出所宣”的字样。此事引起了河南籍人士的不满。4月15日，河南籍郑州市民任诚宇和李东照以深圳市公安局龙岗分局的行为侵害了二人的名誉权为由，诉至郑州市高新区人民法院。二原告认为，被告下属机构龙新派出所对二原告家乡的地域歧视和对整个河南籍人群的否定性社会评价，不仅严重违背了《中华人民共和国宪法》第33条确立的“法律面前人人平等”的宪法基本原则，而且直接损害了二原告家乡及所有河南籍中国公民和河南籍侨民的声誉和名誉，伤害了二原告对家乡的感情及对家乡

3、应有的荣誉感，因此被告的行为已侵害了二原告作为河南籍中国公民所应享有的名誉权和精神健康。故请求法院判令被告就其侵权行为对二原告公开赔礼道歉，并就道歉内容在一家人民法院认可的国家级新闻媒体上公开予以发表；判令被告承担本案的案件受理费。郑州市高新区人民法院以民事侵权受理了该案。　　4月24日，深圳警方首次就“横幅事件”向媒体解释前因后果。被告承认工作失误并挨家挨户登门走访派出所所属辖区的河南籍居民，对此事进行道歉。被告的上级机关广东省公安厅在接受媒体采访时称：“实际上龙新派出所的辖区内确实有一个河南籍的团伙一直在作

4、案。”2006年2月8日媒体报道：经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告深圳市公安局龙岗区分局向原告、河南籍公民任诚宇、李东照赔礼道歉，原告任诚宇、李东照对被告深圳市公安局龙岗区分局表示谅解，原告自愿放弃其他诉讼请求。至此，被称为“中国首例地域歧视”案以法院调解成功而告结束。本案当事人和受案法院几次接受采访，国内主流媒体大量报道此案，专家学者也纷纷发表意见、评论。　　本案的焦点是被告深圳市公安局龙岗分局（以下简称“被告”）的行为定性、是否具有可诉性？是否构成对河南籍公民的歧视？笔者试从深圳警方悬挂横幅

5、这一行为出发，以行政指导基本理论分析本案的性质、法律适用和救济途径，并反思我国当下的行政指导法律救济制度。　　　　二、本案的行政法分析与运用　　（一）被告的行为定性　　现代的行政法学思想认为，行政机关已不是单纯依靠行政强权，采取行政命令、行政决定等强制——服从方式行使职权，而是以合作、协商的民主——平等为理念的服务行政、人本行政。域外法治国家和我国台湾地区均建立了行政指导法律制度，日本的行政指导最为健全、发展也相对成熟。而在我国社会生活实践中存在着大量的行政指导行为，但相应的法律制度并未建立起来，或者说只是停留

6、在法律文本上。“行政指导术语本身本来不是学术上的术语，也不是法令用语，而曾经是大众媒介或者行政实践中的用语。”我国“行政指导”作为“法律概念”正式出现在1999年11月24日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中，但解释并没有详细界定其具体涵义（对该条的评析下文予以展开）。2000年3月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：“要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”但在此之前，行政指导在我国的行政活动中大量存在，并发挥着重要作用。　　究

7、竟什么是行政指导，但到目前为止，学者仍有众多提法。正如应松年教授认为：“行政指导是一种新的行为方式，围绕其产生的问题都是传统的行政法学所未遇到的新问题。解决这一新问题，单凭传统的理论是不够的，必须寻求新的方法和新解释。”莫于川教授认为：“行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。”宋功德博士认为：“行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法

8、律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某中行为之非强制性行政行为。”台湾地区《行政程序法》第165条规定：“本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌握事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具有法律上强制力的方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。”　　尽管行政指导没有统一