也论贪污罪的“利用职务上的便利”

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1、也论贪污罪的“利用职务上的便利”关键词:贪污罪/利用职务/便利内容提要:从“职务上的便利”的内涵来说，职务、职权应当是具有一定的稳定性，并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为，但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的，也不能视为“利用职务上的便利”。贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别，亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解，与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致。一、贪污罪“利用职务上的便利”的内涵在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为

2、贪污罪中“利用职务上的便利”的含义争议很大，其中焦点是如何区分行为人“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”，两者是否具有包容关系。为了统一认识，1985年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》曾作出以下明确具体的解释：“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。但是，修订后的刑法已经将贪污罪的主体由原来的“国家工作人员、集体经济组织工作人员”修改为“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、

3、经营国有财产的人员”，刑法中“国家工作人员”的内涵外延也发生了变化，因而前述关于贪污罪中“利用职务上的便利”的司法解释已无参照执行的可能性。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”上述司法解释实际上是就贪污罪中“利用职务上的便利”的外延而作出的解释。所谓“主管”，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。比如国家行政机关的

4、市长、县长、处长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。“管理”，是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权力。“经手”，是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。有人认为，“主管”、“管理”公共财物的权力及便利条件，只有“国家工作人员”才具有，而“经手”公共财物的权力及便利条件，也只是就“受国家机关、国有公司

5、、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”而言的。笔者认为，这种看法没有依据，事实上也不符合实际情况。比如，承包经营国有企业的人员，在承包经营过程中，在一定范围内对于自己承包的国有企业就具有调拨、统筹公共财物的权力，无疑属于“主管”公共财物；而国有公司、企业中的出纳也是“经手”公共财物的人员，谈不上“主管”和“管理”公共财物。所以，人为地限定“主管”、“管理”、“经手”公共财物的权力及便利条件适用的人员范围，可能会不当地限制贪污罪成立的范围。从“职务上的便利”的内涵来说，职务、职权应当具有一定的稳定性，如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共

6、财物的职权，只是偶然一次受委托经手公共财物，则不能认为其具有“经手”公共财物的便利条件，从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。例如，某国有煤炭运输公司在销售煤炭后有大量货款不能及时收回，便找到社会闲杂人员梁某，并与梁某签订了书面协议，双方约定如梁某为煤炭运输公司索要到货款，梁某可得到帐资金的5％。其后，梁某带着煤炭运输公司的介绍信和授权委托书四处索债，当追讨到300万元货款后，梁某悉数占为己有、携款潜逃。对于此案中梁某的行为是否构成贪污罪，审理过程中发生争议：一种观点认为应认定为贪污罪，理由是梁某接受委托后实际上是国有公司的工作人员、从事公务，其利用追讨

7、债务的便利条件将自己经手要回的国有公司的300万元货款非法据为己有，完全符合贪污罪的构成要件；第二种观点虽然也认为梁某贪污罪成立，但理由与上不同，其理由是由于煤炭运输公司与被告人梁某签订了以梁某帮助公司追讨货款并按比例提成为内容的协议，双方之间建立了平等的委托与被委托的关系，被告人梁某属于《刑法》第382条第2款所说的“受国有公司委托管理国有财产的人员”，其利用职务上的便利侵吞国有财产，成立贪污罪。第三种观点认为，被告人梁某既不是煤炭运输公司的工作人员，也不能被认为是《刑法》第382条第2款所说的“受国有公司委托管理国有财产的人员”，其行为符合侵占罪的构成

8、特征。第四种观点则认为，被告人梁某的行为属于法无明文规定犯罪的行为