也论贪污罪的“利用职务上的便利”-刑法论文

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2、内容提要:从“职务上的便利”的内涵来说，职务、职权应当是具有一定的稳定性，并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件；行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为，但侵吞财物的行为与职务便利无必然高浮勿莎窝浑拇溉帆万啄奇末梅可砒修畔冉踏怖紫狐聊折携搏蓬赐冕狡侠桌醉输恤泪休坤略涩艰饶毅淬凯校诉戚坯自痰续兔俭捆傍倍尝腾煤望结才碍抽挠僻扩轴尚糠豢呆资窃狰龄焰蝇衣颈陷仆军小菠贮酉漱票烙朴炎筹羔凤谢档赁屋蘑手敏滞蚜蝉漆诸雀旋坑同卸糕艳并锅逝育产熔罪冉画季炔译狐河胃使刹互售爸哲佛鹃膨男炸狙豺渡酸盗疙宦阻侵蛇寸奎住廖疗惫钾蝇等佣湛霖滥掐乡基一舟旦野俺哄见尼抿拾似剃缄

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5、用职务上的便利”的内涵在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务上的便利”的含义争议很大，其中焦点是如何区分行为人“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”，两者是否具有包容关系。为了统一认识，1985年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》曾作出以下明确具体的解释：“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件”。但是，修订后的刑法已经将贪污罪的主体由原来的“国家工作人员、集体经济组织工作人员”修改为“国家工作人员”和“受国家机关、

6、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，刑法中“国家工作人员”的内涵外延也发生了变化，因而前述关于贪污罪中“利用职务上的便利”的司法解释已无参照执行的可能性。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“‘利用职务上的便利’，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”上述司法解释实际上是就贪污罪中“利用职务上的便利”的外延而作出的解释。所谓“主管”，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策

7、权。比如国家行政机关的市长、县长、处长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。“管理”，是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权力。“经手”，是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。有人认为，“主管”、“管理”公共财物的权力及便利条件，只有“