私法精神与中国民法典的编纂

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1、私法精神与中国民法典的编纂[摘　要]公私法的划分不能仅从规范层面加以理解，而应当从法的历史渊源和社会功能、市民权利与国家理性等层面来综合考虑。私法精神的实质意义是承认人民主权，承认人民的自然权利。这样一种精神应当体现到我国民法典中。　　[关键词]私法，人民主权，民法典　　一、如何理解私法？　　大凡措手研究民法者，必先明于公私法之界限，明于私法之概念。[1]于是笔者有问：公私法划分有何意义？为何言民法者必先言私法？　　当代划分公私法之标准大致有四：一是“权力说”，二是“主体说”，三是“利益说”，四为“混合说”。[2]此四者，欲从规

2、范层面将现行法律制度判然分辨概为不可能。而之所以要强作此种分类，有学者云目的有三：一是“把全部的法规，加以有系统的区分，便于对法律体系，加以剖析”；二是“有待解决的利益冲突不同，立法者须依据有待规律的情节，引用不同的原则”，以私法而论，则应当以“私法自治原则与所有权人的自由权”为规律手段；三是“在法律实务上的意义，在于法律救济途径Rechtscivitatis）”。[15]城邦的存在以家庭的存在为前提，城邦的自主性来自于家父的自主性，城邦的法来自于家庭的法。因此，当时的罗马社会主要是由家庭法统治的。虽然公元前578年图利乌斯（S

3、erviusTullius）改革形成了罗马国家，虽然早期也存在法律，但这时的法律（leges）并不直接涉及共同体成员的生活，而主要关涉城邦和国家的结构和生活。[16]　　（2）市民法统治时期。　　市民法的形成与平民和贵族之间的斗争密不可分。平民是由各种各样的移民组成的低下的农民阶层、手工业者和商人组成的城市无产者阶层、随着门客制度的削弱而加入这一行列的门客所组成。[17]而贵族的身份虽然难以认定，[18]但罗马城邦最初是在氏族的基础上形成的，因此，这些氏族所享有的优越地位是毫无疑问的。在城邦的发展过程中，平民与贵族形成一种自发的

4、共处关系，虽然并不是一种平等的关系，而这种关系随着城邦的发展和平民阶层的扩大，二者间的分裂也呈现扩大化趋势。平民以分裂为武器，要求平等的权利。在平民与贵族之间的二元对抗中，二者都诉诸城邦和国家的力量，于是城邦和国家就在这种统一与对抗中不断强大起来。城邦开始突破家庭的约束，而成为平民和贵族博弈的舞台，市民（civis）在城邦的发展中应运而生。　　不能仅仅因为在《十二表法》中第一次出现了Civis（市民）就认定这个词就一定是《十二表法》的首创，更不能因此而认为在《十二表法》制定的这一年——公元前450年世俗性的市民法突然之间就被创造

5、出来。[19]正如格罗索所说：　　《十二表法》是一种具有确定性的作品，它虽然也确定了具体的界线和限度，但它的主要特点仍然是揭示规范、澄清规范、介绍规范和解释规范，而不是正式的创造和制定规范……从这个意义上说，它也是法（ius）。[20]　　也就是说，虽然《十二表法》（LexDuodecimTabularum）名为法律，但它只是市民社会自然形成的规范的成文法体现，它是对市民共同体——不论平民与贵族、家长与家子、主人奴隶在长期的共同生活和斗争中形成的规范的组织和调整工作。　　在以上两个时期，法在一种自然理性和自然权利思想的支配下，成

6、为人民自主性的表现，是人们享有的为自己的生活立法的权利的体现。这样的一种私法来自于人们的生活，按照现在的说法，是一种“行动中的法”。　　（3）公法统治时期。　　自公元前242年设立外事裁判官始，法律开始不断侵入市民社会生活中。国家与家庭、与市民或贵族的控制愈来愈远，并形成自己的利益。在这一时期，市民法脱离了法的整体意义而成为法的一部分，与万民法、裁判官法并列存在。这以后，虽然是民法在语义上有变化[21]，但它的主体已经由自然理性和自然权利转变为国家理性和国家权力。　　（4）小结　　古罗马人民的私法观念作为一种法的发生形态的理念，

7、即使到今天也仍然是很有意义的。它体现了法作为社会生活之构成、作为人们意识和需求的反映的特点。法不应当仅仅体现国家的意志和国家理性，法也是人民意志的体现。而且从最根本的意义上说，国家也是人民意志的体现，国家应当以人民的意志作为它的意志。国家不是自在自为的，它从属于人们关于和平和幸福的需要。　　三、私法的精神实质　　古罗马法学家根据六种不同的标准，把当时的法律进行分类。[22]而有关公法与私法的划分在今天仍然是最重要、最有意义的划分方式之一。这种划分方式如上所述，最早并不是法学家的创造，而是人民的观念。乌尔比安（Ulpianus，约

8、公元170－228年）对这一划分进行改造并用于法学研究。他说：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”[23]这种以利益归属为标准进行的区分造成了“公”的利益与“私”的利益相对立的假象。为何乌尔比