法理学微课程

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1、法理学微课程001、法的概念的争议法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，因此，法律人在处理案件的过程中必须进行立场选择。换言之，法律人在法律适用中，必须有自己的价值判断。法律人对于法的概念的争议一般围绕三个定义要素：内容的正确性、权威性制定和法的实效。1、内容的正确性强调法和道德之间的关系，认为法律必须符合道德。2、权威性制定强调法和国家之间的关系，认为法律应当是由国家制定出来的。3、法的实效则强调法和社会之间的关系，认为法律必须具有实际的社会效果。4、但是，法的概念争议的核心是内容的正确性，即法律和道德之间的关系。围绕法和道德

2、之间的关系，一般区分出两大法学流派，法实证主义和非实证主义。（1）法实证主义者认为，法的概念中不应当包括内容的正确性在内，即法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系，“法律实际上是怎样”是一回事，“法律应当是怎样的”是另外一回事。因此，法实证主义者只要求权威性制定和法的实效两个定义要素，围绕这两个定义要素的不同组合，主要又可以分为：①以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等。②以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。注意：“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地

3、排除另一类法的概念的定义要素，如分析主义法学的首要要素是权威性制定，次要要素则是法的实效。（2）非实证主义者都强调内容的正确性，认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。据此，又诞生两大法学流派：①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，典型学派为传统的自然法学派。②以内容的正确性与权威性制定或社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素，典型学派为超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路，代表人物为德国法哲学家阿列克西

4、。002、法的特征法有六个特征：规范性、国家意志性、普遍性、权利义务性、国家强制与程序性、可诉性。（一）规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。1、法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。人的行为分为涉己行为与涉他行为，法调整的应当是人们的涉他行为，对于不直接影响其他人的纯粹涉己行为，如自残等，法律并不干涉。但是，并非人的一切涉他行为都是法律调整的对象，比如恋爱关系，法律并不调整，但是道德却调整，因此，道德的调整范围要远大于法律。2、人的涉他行为，其实就是人与人之间的关系，而人与人之间的关系就是社会关系。所以法的调整对象还可以是人与人之间的关系，是社会关系

5、。正因为法的调整对象是社会关系，所以法律是社会规范，而不是技术规范。技术规范主要调整人与自然之间的关系。3、规范的特性：（1）规范都具有程度不同的强制力，（2）规范的核心含义在于普遍约束力，即能够针对不特定主体反复适用的约束力。（二）国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。1、法形成于公权力机构，所谓公权力机构就是国家的立法机关。因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。2、法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。3、法的形成包括两种方式：国家机

6、关的制定与认可。认可有两种情况：（1）立法者在制定法律时将不成文的社会规范如习惯等系统化、条文化，使其上升为法律。（2）立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。（三）普遍性：法是具有普遍性的社会规范。1、普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力。2、普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。3、普遍一致性，法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。（四）权利义务性：法是以权利义务为内容的社会规范。1、一般所谓三大社会规范中，道德、宗

7、教往往只重义务，而法律则既讲权利，又讲义务。2、权利、义务具有一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。3、我国的法律是权利本位。所谓权利本位，是指权利是目的，义务是手段，义务的存在是为了让人们更好的享有权利。而义务本位则恰恰相反，权利的存在是为了人们更好的履行义务。（五）国家强制性与程序性：法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。1、包括自然规律、技术规范、社会规范等，任何规范均具有强制力，法律的不同之处在于其强制力属于国家强制力。2、法律是一种最具有外在强制性的社会规范。强制力分为外在强制力与内在强制力。法律的国家强制力属于外在强制

8、力。道德的强制力则更多地表现为内在强制力，但是，道德也有外在强制力