中国同性婚姻立法模式构建分析

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1、中国同性婚姻立法模式构建分析　　摘要本文对中国同性爱者的生存现状进行一番考察，根据各国现有的立法状况提出以西方民事结合制度为蓝本，结合我国国情，建立我国的同性伴侣登记制度，从而为改善我国的同性爱者的生活质量提供法律保障。　　关键词同性婚姻民事结合立法模式　　中图分类号：D923.9文献标识码：A：1009-0592(2010)12-059-01　　　　我可以对别人说我是艾滋病毒感染者，但不能说自己是同性恋者。这是我国感染艾滋病的同性爱者普遍遭到的境遇，在感染艾滋病的人里头，有血液传播的，吸毒的人，还有嫖娼的。同性爱者处在最底层，最被人瞧不起。大多数医院若知其同性爱者身份后，往往拒绝医

2、治代写论文。　　由于我国不谈性事的传统，在性生活方面是个比较保守的国家，同性爱者的声音非常微弱，没有人告诉他们什么是安全的，怎么避免危险。随着同性爱进一步被世人认可与中国加入国际人权公约，重视同性爱者的权利，将其纳入法律调整范围不可避免。其中，以同性爱者的婚姻制度为重。　　一、立法模式的选择　　纵观世界各国现有同性爱成文法的立法例主要有三种，一是充分认同同性结合的法律地位，这种结合与传统婚姻具有相同的名字：婚姻（marriage）；二是创设一种新的法律身份，如同性伴侣、民事结合、公民结合或家庭伴侣；三是并不创设新的法律身份，而是通过特殊的法律程序，保护同居者之间的协议，通过保护个人之

3、间的协议，达到权利保护的目的，如法国的PACS。关于同性伴侣，这种方式一经产生就成为同性爱立法的宠儿，兼顾了社会秩序的稳定和同性爱者的婚姻权，就中国目前同性爱者的社会环境而言，不失为一个可考虑的选择。　　同性伴侣的立法技术，实质是创立一种类似于婚姻的准婚姻法律地位。同性伴侣与异性婚姻不同，在确定同性伴侣这种立法模式的基础上，还有一个选择需要面对：伴侣关系是作为不可达到婚姻关系的替代仅适用于同性之间，还是也可适用于异性之间，使异性在婚姻之外又多了一个比婚姻更宽松的结合方式的选择？由于我国婚姻的缔结和解除并不算太复杂，异性爱者如欲表达自己的承诺以及盼望一个稳定的共同生活的方式，完全可以通

4、过婚姻来达到，因而不宜将同性伴侣概念扩展到异性之间。　　二、同性伴侣立法模式　　（一）同性伴侣的成立要件　　同性伴侣身份的成立要在双方合意的基础之上达成身份契约，与婚姻的缔结一样，契约须经公权力的监督始生成法律效力。由此可知，同性伴侣关系与夫妻有许多相似之处，同性伴侣法可比照婚姻法律制度构建。同性伴侣关系的成立要具备实质要件和形式要件。　　1.实质要件包括：（1）必备要件：两人为同性；合意；达到法定婚龄。（2）禁止条件：同性伴侣双方皆无配偶或于他人有伴侣关系；有以下亲属关系的不得缔结同性伴侣关系：兄弟或姐妹（包括全血缘或半血缘），伯叔与侄子，舅与外甥，姑与侄女，姨与外甥女；患有医学上

5、认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者不得缔结同性伴侣关系。对于一定亲属关系的限制是为了维持社会的伦理关系，而对于某些疾病的限制是为了保护当事人的人身安全和身体健康。　　2.形式要件。申请登记伴侣关系的当事人应到登记机关办理登记手续，否则不能产生伴侣关系的法律效力。该登记机关宜与我国婚姻登记机关相同，以利于登记机关队申请登记伴侣关系的当事人的条件进行审查，利于婚姻法和伴侣法的统一和衔接。　　（二）同性伴侣的身份效力　　同性伴侣在身份上的效力与婚姻无异，不同的只有一点，根据国家政策和婚姻法的规定，夫妻双方都有实行计划生育的义务，而同性伴侣不能自然孕育子女，故无此义务。　　（三）同性伴侣财产制

6、　　法律对于同性伴侣财产制的规定，相较于夫妻财产制，宜多给自由空间，以强调同性伴侣对于彼此自我负责的能力。因而伴侣财产制的法定财产制宜采用分别财产制，以共同财产制、一般共同制和限定共同制为可选择的约定财产制形式。　　就夫妻财产制而言，同性伴侣财产制与夫妻财产制的法定财产制、约定财产制方面都有区别，故应有不同对待：伴侣财产制宜以法定的公示程序为生效的形式要件，使第三人能够了解伴侣之间的财产关系，凡公示的伴侣财产制的约定；而对于财产归属不明白的，为了同性伴侣一方债权人之利益，由同性伴侣一方占有或双方占有之动产，推定为债务人一方所有。　　（四）伴侣关系的终止及效力　　对于伴侣一方死亡和协议

7、解除伴侣关系的情形，依据是死亡的事实或双方个人主观意愿，与婚姻的解除一样。对于诉讼解除伴侣关系的情形和解除婚姻关系的区别，可表现在以下两个方面：一是解除伴侣关系无须经调解程序，二是解除伴侣关系可不去探究感情是否已经破裂，而是依据申请解除伴侣关系的声明经过一定的期间，建议可作如下规定：同性伴侣一方不愿意继续生活而另一方不同意者，可向法院作出声明，自该声明表示期满一年者，法院得判决解除伴侣关系。伴侣关系终止后，双方基于身份上的权利义务关系消灭，各自为无法律上身