法学方法论讲义

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1、实用标准文案法学方法论讲义胡兴东第一讲导论重点与难点：本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。引言：从一个案件中的法律解释和法律适用讲起案情梗概：所谓“泸州遗赠案”（2001年）四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重

2、住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销

3、，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼。法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。问题所在：法律解释、法律适用→法律方法→法律方法背后的法学问题引出论题：如何认识“法律学方法论”？一、两个术语：法学方法论和法律方法（一）术语内涵的比较经常运用的术语中，与“法律学方法论”相对

4、应的主要是：“法学方法论”和法律方法。法学方法论来源于对德语MethodenlehrederRechtswissenschaft的翻译；与此相对应的，普通法国家中较为常见的是“法律方法”的说法，博登海默的名著《法理学：法律哲学与法律方法》的标题中采用methodofthelaw，而出于不同的侧重点，亦存在judicialmethod、legalmethodology等措词。详见下表：精彩文档实用标准文案 （二）法学方法论的理论构成德国流派的“法学方法论”，可从以下三个层次缕析其内涵：其一、所谓的“法学”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律学，或曰那种法教

5、义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学、法律学，通常也可称法学。拉伦兹在《法学方法论》的引论中，开宗明义地指出：法学是一种“以某种特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限，借以探求法律问题之答案的学问。”其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”，那么，这里的“法学方法”，主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法，因而多涉及形而下

6、的技术层面，惟其本身已构成了一个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法（methodoflaw），大致与此涵义相当。其三、所谓的“（方法）论”（Mehtodenlehre）。主要涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题，即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断，具有思辩性和高度的抽象性，属于形而上的范畴。所谓“法学方法论”，正是先有了法律方法这一“武器”，具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点，属于形而下的层面；而这一层面主要属于“对武器进行批判的武器”，从而形成体系，构成恰似“螳螂捕蝉，黄雀在后”的景观。这里我们坚持用法学方法论而不用法律方法论，原因

7、是法学是一种适用法律解决个案纠纷获得正当法律决定的学问、技艺或智慧，它本身意味着方法，当你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是在运用技艺、学问和智慧，即法学来解决个案纠纷。法律方法不能体现出现技艺、学问和智慧。二、什么是“法学方法论”（一）用以统合的“法律学方法论”日本大部分的法理学或法哲学的学者，兼收并蓄地吸纳了德国和美国的相关理论，而采用“法律学方法论”的提法。“法律学方法论”的理论体系与德国的法学方法论具有大致一样的内涵和结构，但又像英美国家那样，将其中有关裁判过程中的法官所应用的法