非法集资活动的刑法规制

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1、非法集资活动的刑法规制彭冰＊摘要对于非法集资活动，我国《刑法》中适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”。但以此定罪既不符合对该罪的法律解释逻辑，错误扩大了其适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间。实际上，对于存在合理需求的非法集资活动应以“疏导”代替“堵塞”，以直接融资手段进行处理。体现在刑法规制上，对于非法集资活动的刑罚，就应．当以“擅自发行股票、公司、企业债券罪”代替“非法吸收公众存款罪”。但要达到这一转型，《证券法》中尚需要扩大证券的定义，相应该罪名也应当改为“擅自公开发行证券罪”。关键词

2、非法集资；非法吸收公众存款罪擅自发行股票；公司；企业债券罪资金是企业的血液。随着中国经济的高速发展，企业对资金的需求也日渐紧迫。但由于中国金融体系尚未完成改革转型，民营企业很难得到正规金融渠道的支持，不得不从合法融资渠道之外获得资金。其中从社会公众手中募集资金的，就构成了所谓的非法集资。各国虽然都容许民间借贷活动的存在，但对于向社会公众募集资金都给予了严格规制，情节严重的，甚至规定为犯罪，中国也不例外。《刑法》中对于非法集资活动规定了“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”和“集资诈骗罪”等多个罪名，其中适用最为广泛的是

3、“非法吸收公众存款罪”。然而用“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，既不符合法律解释的逻辑，错误扩大了本罪的适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间。除了那些以非法占有为目的的集资诈骗活动外，对于存在合理需求的非法集资活动不应一味禁止，而应以“疏导”代替“堵塞”，以直接融资手段代替间接融资手段来处理非法集资问题。相应在刑法规制上，对于非法集资活动的刑罚，就应当以“擅自发行股票、公司、企业债券罪”代替“非法吸收公众存款罪”。但要达到这一转型，《证券法》中尚需要扩大证券的定义，相应本罪名也应当改为“

4、擅自公开发行证券罪”。*北京大学法学院副教授。本文第一部分讨论非法集资活动以及目前的刑法规制现状；第二部分讨论“非法吸收公众存款罪”的法律解释逻辑；第三部分讨论“非法吸收公众存款罪”为什么不适合用于规制非法集资活动以及如何构建合理有效规制非法集资活动的法律框架；第四部分讨论如何改进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”以有效规制非法集资活动；最后是一个简短的结论。一、非法集资活动分析及其刑法规制现状非法集资活动在中国现实生活中频繁发生、层出不穷，基本上可以分为两大类型。一种类型是集资者以非法占有为目的，巧立各种名目诈骗社会公众资金。虽然如何证

5、明“非法占有目的”，可能存在诸多困难，{1}但对这种赤裸裸的欺诈行为，毫无疑问应当予以禁止—我国《刑法》上相应规定有“集资诈骗罪”（第192条）。本文不讨论对这种类型非法集资活动的刑法规制问题。本文重点讨论的是另一种类型的非法集资活动。{2}这种类型的集资者往往有合理的集资需求，但是由于不能从正规融资渠道获得资金，或者试图规避正规渠道带来的较高融资成本，而通过正规融资渠道之外的其他手段获得资金。所谓合理的资金需求，是指集资者有合理运用资金的计划，资金在其手中可能得到更为有效的使用。{3}一个有效运转的金融市场就是要保证资金可被配置到最有效

6、使用者手中。但就中国目前而言，正规融资渠道只有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等几类，{4}利用这些渠道获得资金都需要获得相关监管机构的批准或者有较高的条件要求。基于我国从原有的集中计划经济向市场经济转型的特征，正规融资渠道较多偏向国有企业，忽略民营经济的融资需要。{5}这是我国非法集资活动频繁发生的制度环境。（一）非法集资活动的非典型性特征这种非法集资活动具有两个特征，使得对其的法律规制存在困难。第一，与集资诈骗活动不同，此种非法集资活动具有合理的资金需求，只是由于无法获得正

7、规融资渠道的支持或者试图减少融资成本，集资者才采取了非法集资手段。对于这种合理的民间融资需求，法律显然不能一味禁止。一方面，国家需要检讨现行金融制度的灵活性和开放性，以更大程度地满足民间的融资需求；另一方面，国家法律也要采取更有弹性的规制手段，在满足民间融资需求和保护社会公众利益之间达成平衡，降低融资成本，引导民间融资走上合法化的途径。第二，为了规避法律的直接监管，非法集资活动往往采取各种隐蔽形式，花样翻新、手段参见最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年），其中规定了可{1}以认定非法占有目的的7种情形，

8、以便法院适用。由于本文不讨论第一种类型的非法集资{2}活动（集资诈骗），下文所称“非法集资活动”如无特别注明，均指第二种类型的非法集资活动。当然计划可能失败，但这属{3}于市场风险范畴，与以非