司法的限度：在司法能动与司法克制之间new

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1、司法的限度：在司法能动与司法克制之IN吴英姿内容提要：我国法院从司法改革初期积极扩张司法权的一端，转变到面对社会矛盾复杂性而采取自我限缩策略的另一端，暴露出司法权运作边界模糊的问题。社会需求决定了司法的供给，但司法权的能力是有限的，其机能的发挥有赖于一定的条件，而且当事人人数的多少、案件的复杂程度等都会影响司法权的能力。司法权应当恪守自己的边界。对超越自身能力的事情保持克制，是司法权威的必要保证。关键词：司法限度司法能动司法克制司法权威关于司法限度问题的提出，缘于多年以来人们争论不休、法院处理方式和结果各异的两类案件：一类是高空抛物致人损害而侵权人无法查明的损害赔偿纠纷案件，另一类是无名流浪汉

2、在交通事故中死亡，无继承人主张权利，民政局替无名氏流浪汉“维权”的诉讼案件。两类案件的共同问题是，法院能否处理缺少一方当事人的“纠纷”，即司法解决纠纷的作用范围问题。参与讨论的人忽略了司法的程序性特质，以及司法因程序限制而形成的司法权能的有限性问题，大多“绕过”程序障碍，仅就实体问题、围绕“法院支持哪一方当事人更加公平”进行辩论，不免走入死胡同：由于价值取向各异甚至对立，不仅没有真正解决问题，反而导致类似案件得不到类似处理，破坏司法统一，影响社会对司法的信心不说，甚至可能误导立法。司法的限度，即司法权运作的范围或边界。对司法权运作范围的解答涉及纠纷和权利的可诉性范围、司法的能动性及其限度、社会

3、自治领域的权利保护、司法对公共政策形成的影响、道德如何进入司法等有关司法权运作的基本原理的问题。司法限度的核心命题是，司法能够解决的问题是有限的。对司法限度的准确把握，是解决我国司法实践诸多问题的切入口，如纠正法院在案件受理范围上的任意性，准确把握司法介入社会事务的程度。对于法官来说，准确把握司法权的运作边界，培养自己“像裁判者那样思考”，有助于其法律思维的形成。“有所不为方能有所为”，司法恪守自己的权力边界也是树立司法权威的必要保证。一些学者曾经从宪政角度提出了司法权的运作范围问题。他们的视角基本上是从保障当事人*南京大学法学院教授。本文系吉林大学理论法学研究中心招标课题“法治国家与司法权威

4、”(项目批准号：oOJJD82Ol79)阶段性成果。本文修改过程中得到李友根教授、胡敏洁副教授的建设性意见，在此谨表谢意。·111·法学研究2009年第5期诉权出发，呼吁扩大权利的可诉范围。[1]因研究进路单纯从诉权对审判权的约束角度展开，尽管对现实具有很强的批判性，但维度的单向性和或多或少不顾现实的激进主义，削弱了其对司法改革的建设性意义。胡锦光从审判权与立法权、行政权区别的角度，提出“司法权不是万能的、无界限的”，司法机关受其性质和裁判基准所限，只能对法律行为进行判断，而不能裁判政治行为(国家行为)。[2]廖永安认识到审判权并非万能，而是有限度的，希望通过界定法律上的争讼与国家统治行为、单

5、位内部行为的区别，以及民事与刑事、民事与行政交叉行为来划定民事审判权的作用范围，但他的方向主要在于解决民事审判权作用范围过于狭小的问题。]如果说既有研究从宏观层面初步提出了司法权的边界问题，那么如何在微观层面界定司法权的边界，防止司法权超越自身能力和权力范围，则是本文关心的重点。一、西方概念与中国语境宏观层面的司法权运作边界，是国家权力结构的问题。在西方国家，司法权的边界就是把司法权置于三权分立的政治体制框架中，划分司法权与立法权、行政权之间的界限，即权力边界。微观层面，落实到具体事件上，司法权的边界表现为：(1)可以被法院审理并作出裁决的案件范围，即案件的可裁判性；(2)法官解释法律或“法官

6、造法”的空间，即司法能动性及其限度。(一)案件的可裁判性据美国学者爱德华兹总结，“可裁判性案件”包括以下几个方面的特征：1．必须有适合法院作出裁判的案件或争议。这种争议首先必须是明确的、具体的，涉及有相反法律权益的当事人的法律关系，不同于抽象的分歧或争端，不同于纯学术性的或不具实际意义的争议；其次必须是真实的和实质性争议，可以通过终结性的法院裁判获得救济。要求诉诸法院的案件存在真正的、具体的争议并存在对立当事人，是对抗式诉讼制度的功能要件。对抗式诉讼能够公正解决纠纷的预设前提是，法院可以通过对立当事人的充分陈述与辩论程序辨明事实真相。如果案件当事人不具有对抗性，那么整个司法程序的可靠性就会大打

7、折扣。该要件通常被描述为“禁止法院作出建议性意见”。所谓“建议性意见”是针对一系列假定事实作出的法律解释或说明法院将如何作出裁定的解释，对当事人没有约束力。2．当事人必须具备“诉讼资格”。这可以从三个方面来描述：(1)原告必须提出具体的且是自己受到的伤害，不得主张第三方的权利，也不能仅仅是不特定多数公民所共有的“普遍性的不[1]比如王磊指出，法院的受案范围标准是：只要属于司法权的界限。只要属于司法