试析司法的能动与被动之间论文

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1、试析司法的能动与被动之间论文.freel）虽有知识上的缘脉性与现象上的同质性，但在适用主体、适用范围、适用方式、基本方式及价值内涵上并不一致。在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指法官不应消极被动地坐堂办案，不计后果地刻板适用法律；在尚处于形成过程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效地解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，政治效果、法律效果与社会效果的统一。从对政治效果、法律效果与社会效果三者统一的目标趋势来看，能动司法应是对社会纠纷、矛盾的一种自适应。近年来，国内市场体制及收入分配机制的不

2、完善，导致社会分化及贫富差日益扩大，社会主体之间的利益冲突加剧。一方面，社会变迁使原有的纠纷解决机制部分失效，各种纠纷矛盾大量涌入法院；另一方面，民众权利意识的非理性膨胀与程序化的司法发生了撞击，涉诉信访潮流涌动。稳定、秩序是社会的重要价值，尤其是从2008下半年金融危机以来，稳定对民生、发展、和谐等核心社会追求的意义更甚。而法律是国家进行社会控制的重要手段，纠纷解决和矛盾化解又是法院的基本功能，意味着作为纠纷解决中心的法院必须承担更多的综合治理义务，通过司法能动来实现案结事了、息诉罢访便成为国家的现实选择。2009年，最高人民法院王胜俊院长紧扣当前的形式和任务，明确提出了能

3、动司法的命题，要求强化法院的责任，注重调解，促进和谐。自此，尽管能动司法还只是种指导理念和模糊感觉，全国法院系统便自上而下进行了轰轰烈烈的深入实践能动司法的大运动，各级法院自行探索，自建模式，通过多式各样的司法能动为经济发展、社会稳定创造条件。能动司法不仅被推崇为新时期人民法院工作的最大亮点，而且被认为是社会主义司法制度本质的必然要求。更有学者指出，“‘能动司法’绝不是人民法院的应时性的口号，而是人民法院必须长期坚持的基本司法理念。”在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于法治被在政治上实用主义和工具化。由于法治不能被认真地对待和实施，人们将对法律改革乃至法治本身产生怀疑，甚

4、至失去信心。能动司法发轫于转型期中国的国情，强调服务大局、社会稳定等政治要求，具有现实合理性。但是，作为一种“应激式”的司法应对，能动司法对法律价值、规律做政治化阐释，并未充分虑及正常司法的承受限度，有工具主义司法之嫌。二、能动司法——一种政治愿景能动司法最初并非作为一个法律命题而提出，它是为了实现某种政治目的而提出的政治理念。这一点同时可从来自高层的声音及各地的司法实践得到印证。作为一种政治理念，虽然能动司法的概念并不清晰，但它仍在力图给我们绘制一幅包含回归传统、司法为民、实质正义、案结事了等多种元素在内的司法图景。印证冯象先生“法律是政治的晚礼服”的扼要表述，能动司法体现

5、着一定的政治愿景。（一）它引入了一个全新的法外评价体系在能动司法的语境下，首先，司法的空间仅营造在法庭是不合适的，法院还须搞巡回审判，采用“马锡五审判方式”进行震慑、抚慰和教育；其次，司法服务的对象是人民，不能因司法而司法，司法必须迎合群众实质正义观的要求；再次，法官不但要适用法律，还要参与社会治安综合治理，司法职能延伸到了社会；最后，案件不能一判了之，要达到被告人与被害人甚至检察机关“息诉”、“事了”、“满意”的效果。能动司法试图以本土情况为出发点，从而在协商性司法与判决性司法、确定性与灵活性、个人与国家、形式与实质、东方与西方之间左右逢源或统筹兼顾。这毕竟是一种政治愿景，

6、并非来自个案经验的总结和社会基本价值的提炼。（二）它让法官承担了许多法外角色从本源意义上讲，无偏袒地中立裁判是法官的本职，这是司法内在规律的必然要求，法官因中立而生权威，因中立而生公正。马克思曾说：“法官是没有上司的，如果一定要说法官有上司，法官的上司就是法律”。而能动司法却颠覆了这一传统的法理。能动性法官不仅要做中立裁判者还要做社会服务者，不仅要做法律适用者还要做道德教化者，不仅要做法律职业者还要做全能工作者，等等。让法官被赋予多重角色，体现社会的一种完美期待，但现实中法官会因多重导向无所适从，使司法失去严肃性和专业性。让法官承担许多法外角色显然不是法律人的思维逻辑，但是符

7、合政治家的理想。（三）它赋予司法以新的任务司法权不同于行政性的根本在于司法权是一种裁判权，其本质在于定纷止争，实现打击犯罪与保障人权的平衡。而能动司法不仅要求司法对外以化解纠纷、促进和谐为取向，而且对裁判活动也进行了戏曲性的修正：在能动司法下，司法的根本任务不再是个案的公正，而是取得“社会效果”；不再是对案件事实的查明，而是实现“案结事了”。从法理上讲，凡是能称得上司法的活动，最终都要归于法官的具体裁决活动，否则就不是名副其实的司法，而更多地是一种政治。从这个意义上讲，我们倡导的能动司法是一种政治型的能