法律虚拟与法律拟制

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1、正文第六届东亚法哲学大会论文（2006.3.中国.台北.台湾大学）论法律虚拟与法律拟制之区别——法哲学的时代变革中国·长沙邮编：410082湖南大学法学院教授：温晓莉E-mail:XLi_W@163.com2002年春季在中国杭州·浙江大学法学院召开的“海峡两岸法学学术研讨会”上，台湾东吴大学法学院杨奕华教授（Y.H.Yang）“论法律虚拟”的论文和发言，引起与会者的热烈讨论和关注。杨奕华教授关于“法律虚拟”的观点，涉及到法律论证与法律创造的认识论和方法论诸多方面，是当代法哲学研究的难点，本文仅就“法律虚拟与法律拟制”的区别，谈谈近年

2、思考的心得。一、法律虚拟与拟制的词义区别法律虚拟和法律拟制，在语义与概念上是两个有关联又有重大区别的词。首先是在英文词义发生上的区别。杨奕华教授文章中“法律虚拟”的英文表达为“LegalFiction”，这与梅因（HenryMaine）、富勒（LonL.Fuller）乃至庞德（RoscoePound）、卡多佐(Cardozo)等学者的表达是一致的，但与近年德国法哲学学者的表达有别。近年中国大陆翻译出版的德国法哲学学者克尼佩尔（klippel）的《法律与历史——论〈德国民法典〉的形式与变迁》一书中，明确提出法律未来的前景是形成“真实过程

3、虚拟的继续发展”，是法律的进一步“虚拟化”。他所用的“虚拟”已不是富勒的“Fictions”，而是“Virtualität”（德文），即“数字化虚拟”意义上的“虚拟化”。他认为其他科学做出的“很大努力”支持了法律的变革，它将使法律的“调控和可预见性更精确”；“法律行为中的错误将被减少至最低限1①度”。克尼佩尔这里提出的：“Virtualität”，即英文的“Virtuality”（虚拟）。这个词在20世纪早期和中期的英文词典上还找不到，找到的只是它的形容词形态的“Virtual”。而“Virtual”在英文中的解释：一是指“实质上的，

4、实际上的，事实②上的”。二是物理学专用名词：“虚的”，“有效的”。这两个似乎互相矛盾的解释已凸显出这个词在哲学上的意义：即早期这个词的出现，与人类对物理现象的观察和认知有关，人们不仅发现了物理现象在“实”与“虚”、“有”与“无”，实存与虚空、显现与潜在、在场与不在场之间的辩证法，而且发现了那个“不在场”的表面看来的“无”，在一定情况下将转化为“有”，且这个“有”具有不可忽视的“实际效力”。20世纪90年代出版的英文辞典（如“朗文”辞典），才正式把“Virtual”的名词形态“virtuality”收了进去，但也仅解释为计算机的“数字化

5、虚拟”。克尼佩尔却把它用在了法律上，明确指出：这是由于“其他科学”的发展支持了法律变革。实际上是“数字化虚拟”的高科技发展启示了哲学认识论上的深刻变革，从而启发了法律认识论和方法论的变革。“LegalFiction”则最早出现在罗马法中。按罗马法关于“LegalFiction”的词义，是为了及时解决法律上的难题，避免法律上的困难，而出现的符合法律正当性的“以假为真”。所谓“Somethingassumedtobetrue,althoughitmaybefalse,inordertoavoidadifficulty.”梅因在《古代法》中

6、对罗马法这一拟制的正当性含义首次作了精湛的阐释。罗马法的“以假为真”几乎遍及它的各种法律制度。如人格权制度、胎儿继承权、法律程序的仪式和规则、物权制度等等，其中都充满了非常有趣的“以假为真”的创造。故“法律虚拟”（LegalVirtuality）发生在20世纪中后期高科技兴起后，自然科学对哲学与法律认识论启发的时代背景下。而“LegalFiction”准确地讲，应译为“法律拟制”。其产生于二千多年前的罗马法文明。其次，“LegalVirtuality”与“LegalFiction”在词义的内涵与着重点上也不同。“LegalVirtua

7、lity”作为真正的“法律虚拟”不仅仅是“法律拟制”，第一，它包涵了对“数字化虚拟”带来的一系列人类认知变革的新理解，它使人类通过对“数字化虚拟”的思考，重新审视“以假为真”的“法律拟制”。第二，“法①[德]罗尔夫·克尼佩尔（klippel）：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第129页。②《新英汉词典》（新英汉词典编纂组），上海人民出版社1976年版，第1572-1573页。2律虚拟”不仅包含了“法律拟制”的内容，而且包含了“法律假定”和“法律推定”，包含了法律思维、法律中介系统、法律实

8、存空间三个方面的法律认知与创造问题。第三，由此，“LegalVirtuality”要把法律认识论和方法论放在一个大历史背景下进行考察，其词义突显的是更复杂的法哲学问题和人们何以“创造”世界的问题。而“LegalFicti