解析法律原则核心问题论辩一

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1、法律原则核心问题论辩一　　庞正　　【摘要】法律原则理论主要包括法律原则规范属性理论、法律原则区分理论以及法律原则适用理论三个部分。法律原则在规范评价与事实描述两个层面上均作为有效的规范类型存在，它与法律规则作为两大构成要素并存于法律规范之中，它们之间的差异是逻辑性的而不是程度上的，但两者的关键区分在于法律原则无法像法律规则那样被承认规则所鉴别。法律原则不可以直接适用于具体个案，只能在符合形式限定与实质限定的条件下发挥其规范作用。对于我国许多学者基于实用主义偏好而热衷的法律原则适用理论，我们需要保持

2、一种前提性的反思，有意识地进行语境置换，以便更好地把握法律原则的意涵。　　一、引子：法律原则的不同境遇　　在我国大陆法理学教科书中，学者们一般将法律原则视为法律的基本要素之一，与法律概念、法律规则等相并列。[①]也就是说，法律原则在我们的法学基本理论中占据着“基础范畴”的地位。但与这一基础性地位并不匹配的是，有关法律原则的基本理论研究在我国大陆法学界一直处于萎靡的状态。21世纪以来，法律原则理论的这种遭遇有了较为明显的改观，其原因可以归结为中国现实法治实践吁求的结果。因为显而易见的是，近年来我国大

3、陆法学界针对法律原则的研究大都围绕法律原则的适用问题而展开。[②]相比较而言，我国台湾地区关于法律原则的研究则显得更为全面与精致。[③]　　与上述法律的三要素理论密切相关的是，许多学者并不严格区分法律规则与法律规范，将两者作为可以互相替代使用的概念，或者把法律规则视为法律规范的唯一表现形态。[④]与此同时，他们将法律原则与法律规则(法律规范)并列为法律的构成要素，从而在逻辑上必然地在法律原则与法律规范之间划出了非此即彼的界线，不把法律原则看作法律规范的表现形态。既然法律原则不是法律规范的一种，那么

4、它也就不具备直接用以规范法律主体之行为的功能。这种结论与日渐兴盛的法律原则适用问题研究显然是相悖反的。在笔者看来，否认或忽视法律原则的规范意义正是长期以来我国大陆法学界法律原则理论研究低迷的根本原因所在。　　对法律的不同理解决定和区分了西方林林种种的法学流派。无论是哈特(Hart)、德沃金(Dworkin)还是梅利曼(Merriman)，他们均认为形成一个法学派系的核心因素即是对“法律是什么”这一问题拥有一个基本的共识，而对于法律的不同认识则构成了不同法学流派之间的基本区别。在“法律是什么”这一终

5、极命题面前，对于法律原则的态度在任何学派中都是举足轻重的。通过法律原则这扇窗，我们可能洞见的是各个法学流派在近一个世纪内的风云变幻。　　提及法律原则，人们普遍认为学界最负盛名也最具原创性的学者当首推美国法学家罗纳德·德沃金。但准确的说，早在二战结束之后、德沃金之前，埃赛尔(Esser)、拉伦兹(Larenz)、卡纳瑞斯(Canaris)等德国学者即对法律原则有过深入的论述，德沃金的贡献在于使法律原则理论取得突破性进展并真正引起国际性的大争论。继德沃金之后，法律原则理论的集大成者是阿列克西(Alex

6、y)。阿列克西不仅对德沃金的法律原则理论加以分析与修正，而且还将其理论运用到基本权的分析上，发展出一套精致、严谨的基本权理论。　　其实，对于法律原则的不同态度绝非是德沃金或阿列克西等学者的强大声势所能遮蔽的。从对待法律原则的态度这一视角出发，我们可以简单地区分出“形式主义法学”、“规则怀疑主义法学”、“新分析实证主义法学”和“新自然法学”等几大主流派别。[⑤]可以这样说，只有大体了解这几大派别有关法律诠释的基本观点，我们才能更准确而全面地认识法律原则。　　“形式主义法学”认为，法律是一个完整无缺的

7、规则体系，法律规则具有其肯定的、不变的和确定的内容;每个规则均是一个一般性的命题，法官只需运用逻辑上的演绎法，将其适用于具体的个案，便能得到正确的判决。法院和法官的职责即在于找出相关的法律规则，予以宣示并机械地适用到个案;也正是因为法律体系是完备的，故而每一个案件均能找到惟一的正确判决，法官没有也不需要自由裁量权，更没有创设新法的权力。　　“规则怀疑主义法学”则主张，无论是法律规则还是法律原则都是高度不确定的。在审理案件时，法官的直觉、价值判断、个人偏好和政治取向才是最关键的决定因素。为此，法官应

8、当具有而且事实上也具有高度的自由裁量权。　　以哈特为代表的“新分析实证主义法学”反对前两种观点，认为二者均过于片面、偏激。哈特也主张法律是一个规则体系，但这一体系并不是完整无缺的，它有着核心范围与边缘地带所构成的双重结构。处于法律体系核心范围的法律规则具有明确的、无可置疑的涵义，在司法裁判的适用中具有确定性、可预测性，此种情形下法官没有自由裁量权;在法律体系的边缘地带，法律具有开放结构，这一范围内的法律规则是不确定的或缺失的，法官在做出判决时具有自由裁量权并能够创设新的规则。　　“