自由主义和国际私法之意思自治原则

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1、自由主义和国际私法之意思自治原则【摘要】哈耶克是"二十世纪最重要的自由主义理论家”，在大部分情境下，在论及自由主义时，我们都是在政治或是经济领域内。如果我们站在法律的角度上探讨自由主义，是否可以找到与之相对应的思想或者是实践呢？国际私法之意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说"(TheoryofAutonomyoftheParties),正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理？杜摩兰.在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，意思自治原则已是根深蒂固。2010年中国的《涉外民事法律关系适用法》对意思自治原则的大量规定表明，该原则在中国的理论界和实务界都得到了应有

2、的崇高地位。据此，我们不妨探讨哈氏的自由主义与意思自治原则之间千丝万缕的联系。【关键词】哈耶克；自由主义；意思自治原则中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2013)07-084-02在中国的哈耶克的追随者是一个很大的群体，甚至有人专门探讨过哈耶克在中国为什么会这么红①。而一个人和他的观点能够受到追捧，这需要天时、地利、人和这方面缺一不可的做工。天时在于中国的八十年代正是改革开放的八十年代，开放所需要的就是这种自由的精神，哈耶克所谓的自生自发的这种市场秩序正正适应着一个开放的市场的需要，大量的学者介绍哈耶克，翻译哈耶克的作品；地利在于中国这片土地上长期积压着大量的不

3、满亟待发泄，哈耶克对社会主义的抨击也是正是很多人想表达却没法表达的情绪。也许可以这样说，人们追捧的哈耶克其实是他们内心深处那个被掩埋的自己；最后是人和，不得不感谢那些把哈耶克介绍给中国的学者们，邓正来、刘军宁、秋风、冯克利等等一系列的学者们给了哈耶克无数头衔，这些头衔或褒或贬，但是无论如何，大部分的中国人都是通过他们了解到哈耶克的思想并从此追随。这些学者中不得不提到邓正来先生，读过的哈耶克的作品基本全部出自邓先生之手，作为一个外行人我无法评论邓先生的翻译水平，然而不得不说，哈耶克本就艰涩的文风不是一般的学者可以轻易翻译并且让读者能够读懂的。邓先生虽离开了我们，但是他带给我们的哈耶克之精神任

4、然会影响更多的中国人。一、自由主义初探弗里徳利希？冯？哈耶克是位出生在奥地利却长期生活在英、美两国的经济学家，曾经在1974的与孟徳尔共同获得诺贝尔经济学奖。自上世纪80年代中期开始哈耶克的学说逐渐在中国大陆传播开来，形成了蔚为大观的哈耶克研究热潮。在《我为什么不是一个保守主义者》一文中，哈耶克简明扼要的阐述了他的自由主义观。（一）何为自由主义在法律语境下论述自由主义，通常我们会首先论及法律与自由的关系。西塞罗语：我们成为法律的奴隶，是为了能够保有自由。这句话乃是自由主义与自然法精义之浓缩。自由主义不是孤立的个人意志，在更多数的情况下，它是多个独立的个体能够产生合意的自由意志。这种自由意志

5、在法律道德的前提下不会受到更多的约束。它能够构建一种社会共同体，而支撑这个共同体的恰恰是来自自由主义的公民身份和公共理性等。'‘事实上，我们能够让未知事物有序化，唯一的办法就是诱导它自己产生秩序”②，这样的一种秩序，虽然远不是尽善尽美，甚至经常失效•但是它和人们特意让无数成员“各得其所”而创造出来的任何秩序相比，却能够扩展到更大范围•这种自发秩序的大多数缺陷和失效，多是因为有人试图干涉甚至阻碍它的机制运行，或是想改进它的具体结果。”③哈耶克在《致命的自负》一书中所论及的扩展秩序在我看来许是自由主义的一种结果，在自由的前提下所产生的这样一种扩展秩序，我们不能断言在这样的秩序下人人都是自由的，

6、我们只能说，我们被上帝给予的自由是平等的，这种自由是人人都有的，但每个人对自由的运用不同才会产生不同的结果。“给予一个人自由，必须平等的、无条件的给予人人，否则为特权”④，正如哈耶克此话所讲，在一个没有特权或是有极少不得不有之特权之国度，才是真正自由的。（二）法律是自由的OR法律应是自由的不可否认的是我们都认为法律是自由的，这应该是每个法律人在内心深处所愿望的一种对法律本质的还原。但是现实生活中，我们对法律的定义却走人了另一个方向一它是统治阶级进行阶级统治的工具。既是一种工具，又何来的自由呢？于是我们不得不承认，法律应该是自由的，只是现在的这种大环境下，法律还远没有它应有的自由。在此，我们

7、不得不关注所谓的'阶级'一词，无论我们是赞成人性本善还是人性本恶，有一个前提那就是人性在初始阶段都是同一的，既然如此又何来的阶级？当然了，这不是我所论及的重点。只是在自由的语境下，任何的一种划分都是令人厌恶至极的。法律应是自由的，这是毋庸置疑的。我们生活在一种扩展秩序之中，然而在我们自发生成这种秩序的过程中要受到诸多的限制，政府有各种各样的禁令告诉我们什么事是不应该做的，长此以往，这种秩序必是变异的秩序。我们不能想象有一