从“托孤”到“监护”——我国近代未成年人监护制度的转型-论文.pdf

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1、第２８卷第３期总第一二七期从“托孤”到“监护”———我国近代未成年人监护制度的转型陈云朝，华中科技大学法学院，湖北武汉４３００７４摘要：托孤是中国古代相沿已久的民间习惯，它调整的是未成年子孙的人身照顾和家产管理问题。从传世的１１件托孤遗嘱来看，具有较为固定的内容和操作程序。监护是基于权利保护而对被监护人行为能力补充效果的一种法律制度。托孤与监护的差异，意味着不同的伦常观念和社会结构。因此，澄清托

2、孤习惯在传统社会的原貌，梳理近代未成年人监护制度对托孤习惯的立法改造，对理解家产制视野下的托孤习惯以及近代西方法移植都有重要意义。关键词：托孤；监护；家产制；行为能力作者简介：陈云朝，华中科技大学法学院博士生，研究方向为法律史与法律社会学。基金项目：国家社会科学基金重点项目（１２ＡＦＸ００４）收稿日期：２０１３１２１１中图分类号：Ｄ９２９文献标识码：Ａ文章编号：１６７１７０２３（２０１４）０３００６５０９托孤是中国古代相沿已久的民间习惯，

3、它字》“托，寄也”，“孤，无父也”。先秦典籍中，有调整的是未成年子孙的人身照顾和家产管理问关托孤最早的文献记载为《论语·泰伯》：“可题。由于传统律典中并无直接规范托孤关系的以托六尺之孤，可以寄百里之命，临大节而不可律文，加之传世托孤遗嘱数量有限，学界对其关夺也———君子人欤？君子人也！”曾子所说的注甚少。近年来，学者们利用公开出版或私家“托孤”、“寄命”针对的是国家幼君，而非普通收藏的契约文书档案对清代的托孤习惯进行了民众之间的托付。之所以可以托孤，是因为这讨论。台湾学者陈瑛繤从遗存下来的台湾托孤样的君子具备高尚的品格。《管子·入国》的文书入手，重点探讨

4、了清代闽台女性在财产权所谓“恤孤”：“凡国都皆有掌孤，士人死，子孤［１］上的独立性和自主性。俞江先生以自藏的三幼，无父母所养，不能自生者，属之其乡党知识件徽州托孤遗嘱为出发点，认为托孤遗嘱是中故人”。此即政府应设“掌孤”之官，当孤幼无国古代遗嘱的典型代表，其主要内容包括指定父母所养又不能自养时，委诸乡邻、熟人、亲故监护人和委托管理家产。托孤制是家产制的一来抚养。实践中，三国时期已有“先主病笃，托［３］８９１个子系统，对其理解不能脱离家产制这个背孤于丞相亮，尚书李严为副”的历史记载。［２］景。上述成果为了解托孤习惯提供了很好的在制度上，遍览古代法律典籍，唐

5、以前的国帮助，但仍有继续拓展的空间，如对传统托孤习家法体系中未曾见有托孤的法律规范。宋代在惯的具体形态、清末修律以来如何以移植之监孤幼无人可托的情况下，制定出一项保护遗孤护对固有托孤习惯进行改造、托孤与监护的异财产的法律制度———检校。“元丰令，孤幼财同、近代监护制如何从法律文本走向制度实践产，官为检校，使亲戚抚养之，季给所需。赀蓄等问题的研究，尚付阙如。本文力图在前人研不满五百万者，召人户供质当举钱，岁取息二分［４］５９０４究基础上，对上述系列问题进行探索。为抚养费。”宋代将孤幼的人身照顾和财产管理一分为二：人身事务委诸亲戚抚养；财产事一、中国

6、古代的托孤习惯务则由官府收管，定时定量从管理的财产中向［５］［６］遗孤发放生活所需。元承宋制“……若抛“托孤”是我国传统固有词汇。《说文解下男女十岁以下者，付亲属可托者抚养，度其所６５社会科学版ＳＨＥＨＵＩＫＥＸＵＥＢＡＮ须季给。虽有母招后夫或携而适入者，其财产尚在怀抱，薄有产业，氏躬亲执掌绰有余［１０］７４６亦官知道数。如已娶或年十五以上，尽数给力”，未行托孤之举。此外，家中虽有成年［７］２８－２９还。”明清以后，国家律典不再规定此制，男子，但成年男子不能管

7、理家庭事务、不务正业官府退出孤幼财产的管理。当社会上出现孤幼或浪费家产时，因不具有行为能力，故需托孤保无人照料、家产无人管理的危险时，通常订立托全家产。如刘清河夫妇年老体衰，虽有一子，但孤遗嘱，将孤幼和家产委诸亲族或友朋管理。［１０］７４５“愚蠢未谙，即一孙儿可望，尚属孩婴”。故久之，托孤逐渐成为一种民间习惯。“在托孤此家产无人管理成为托孤第二个主要原因。之一方类以选择贤良为主，在受托之一方，非素（二）托孤主体所亲厚不肯任责，此一般习惯所同也。但事态托孤的主体包括托孤人、受托人、孤幼和其不齐，如寒素之家，人方以受托为累，纯任托孤他参加人。者之自择。若富厚

8、之家，觊觎者众，非亲不能干托孤人，即文书题首的“立遗嘱托孤人”、内事，非尊无以压