浅论公司担保制度在我国适用

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1、浅论公司担保制度在我国适用　　作者简介：郑佳妮，（1991.3-），女，汉族，浙江杭州人，西北民族大学法学院2010级2班本科生。摘要：公司对外担保有其存在的合理性和必要性，但是我国相关的立法在此方面的规定并不完备，导致了实践中产生了不少的问题。2005年新《公司法》的颁布实行弥补了以前立法上的诸多空白，本文主要针对公司法第十六条进行分析。关键词：担保制度；公司法；第十六条一、新《公司法》第16条第1、2款的规定隐含的风险新《公司法》第16条第1、26款的规定其实隐含着一个巨大的风险，这可能是立法者所

2、始料未及的，那就是担保债权人的合法利益会被恶意损害。我们知道新《公司法》规定只要是为公司股东进行担保就必须由股东会、股东大会做出允许的决议，也就是说即使董事会决议同意为公司大股东进行担保也是无效的，而且这种内部的董事会决议也没有对抗外部的效力。我们知道现实中多数情况是被担保公司的董事长身兼担保方公司的大股东，作为大股东自然在担保方公司董事会中能起到决定性的作用，如果此时大股东利用其影响力使董事会做出了愿意进行担保的决议，并且债权人也同意签署担保合同，那么顺此思路推下去，如果其后法律一律认定董事会决议无

3、效的话，那么最终利益受到损害的必定是债权人，获利的则是债务人。二、新《公司法》第16条第1款规定的漏洞新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”这里就会产生问题：如果公司的章程对公司对外担保的决策机构没有明确规定的话谁来行使这种权利？如果实际作出对外担保的机构与公司章程中规定的决策机构不一样时该怎样处理？新《公司法》关于有限责任公司和股份有限公司章程的必要记载事项的规定集中体现在第二十五条和八十二条。但是我们发现公司

4、对外担保的相关内容并不是公司章程的必要记载事项之一。从实务的角度来看，大部分公司在向工商行政机关递交注册申请材料时，对于公司章程基本上都是采用的政府的标准格式文本，“能简就简”，因此，在注册登记时就明确意识到公司对外担保问题并加以明确规定的企业真是凤毛麟角。可见新《公司法》难以摆脱理想和现实之间的困境。三、完善我国公司对外担保制度的建议（一）公司内部应当完善章程规定6公司法不可能把所有的问题都规定的很完备，立法者也不可能预见到实践中产生的所有的问题，现代公司法理论一般认为应该更多的赋予公司经营自主权，

5、①新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”正是赋予了公司章程的自主权。公司应该在其章程中尽量明确如下事项：是否允许公司对外担保、公司对外担保的决议机关是董事会还是股东（大）会以及彼此的权力划分、决议机构对外担保的决议程序、相关责任人员违背章程规定给公司造成损失时责任追究问题等。只有在这些方面公司内部都做出了详尽的规定才能最大程度上的防微杜渐，保护公司和股东的利益。（二）担保人降低担保风险的措施从担保人的角度出发，为了

6、降低担保风险，以下措施是可行的：1、担保人在决定担保之前应该对被担保人的资信状况进行调查。被担保人的资信状况的好坏直接决定了担保人的风险大小，具体包括被担保人的经营状况、管理层的状况、行业信誉以及被担保人自身的担保情况等。2、依据我国《担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”依据法律规定，担保人对债务人进行担保时，可以合法的要求被担保人提供反担保，这样等同于是对自己的担保债权上了保险。（三）公司章程中对外担保决策机构的规定缺位时的处理建议6针对公司章程

7、中公司对外担保决策机构的规定缺位时如何处理的问题，笔者认为这要从董事会和股东会的职能出发来寻求解决的思路。新《公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告……”第四十七条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案……”对比可以看出，公司股东会、股东大会是公司的最终决策机关，行使最高决策权，主要是决定关

8、系公司命运的重要事项。而公司董事会主要是公司决策的执行机构，负责日常的行政事项。②由此在公司章程没有明确写明公司对外担保的决策机构的时候可以根据担保事项或者担保金额的多少加以分类，比如很典型的例子就是对于专门的担保公司而言，对外担保本身就是其日常的营业性活动，一般只要经过公司董事会通过即可；但如果是对公司的大股东进行担保则必须通过股东会、股东大会的同意；至于以多少金额额度作为划分董事会、股东会行使决策权的标准则需要后续立法的不断完善。（作者单位：西北民族