论刑事政策法治化的基础

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1、论刑事政策法治化的基础　　前言　　我国要建设现代化国家，从传统社会向现代社会转变，市场化和法治化是相生相伴的进程，不可偏废。市场经济是市场在资源配置中发挥基础性作用的经济，它迫切需要法律在国家治理中发挥基础性作用的法治环境，即依法治国，依法运用和制约公共权力。法律属于上层建筑、意识形态范畴，它不会自生自灭，虽然它必须遵循社会发展的客观规律，而如何反映规律依然是人为的。近年来，我国刑事法学者比以往更多地反思刑事法以内、以外的问题，并循着刑事一体化的方向开始重视考察刑事政策的价值。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策法治

2、化的问题，就摆在了正努力向法治化迈进的国家面前。　　在论述刑事政策法治化之前，首先需要对什么是刑事政策、什么是法治进行界定。自德国古典刑法学家费尔巴哈1803年明确提出刑事政策一词，并将其界定为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”以来，对它的概念似乎就从未有过定论[1]，一些学者从制定刑事政策的主体（是否包括社会、公众）、目标（公正与效率的关系）、根据（刑事政策是否包括法律本身，在何种程度上遵守国际公约有关规定）、对象、具体措施（是否包括非刑罚方法、保安处分、保护处分及其相互之间的关系）、载体（以什么形式表现）等方

3、面对其进行了深入的研究，并据此对刑事政策的定义产生了二分法-广义的刑事政策和狭义的刑事政策，以及三分法-广义、狭义、最狭义之说。广义说认为，刑事政策是指国家以预防与镇压犯罪为目的的一切手段与方法，因而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公共的保护政策等均包括在内。狭义说则认为，刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对策。而最狭义说认为刑事政策是对各个犯罪者、犯罪危险者以特别预防为目的而采取的措施（

4、刑罚、保安处分等），也叫“犯罪对策论”。[2]虽然一般认为广义的刑事政策和最狭义的刑事政策有其研究的意义，但通说还是取狭义的刑事政策说。个人认为，刑事政策是指国家为了控制和预防犯罪，根据本国的犯罪总态势而制定的一系列战略、方针以及具体措施的总和。这只是刑事政策的一般概念，不同国家在不同时期，刑事政策的具体内涵会有不同的侧重，从而在刑事立法和司法中会有不同的反映。　　刑事政策的法治化，既是刑事政策发展的必然，也是我国各项政治法律制度法治化的必然。在世界范围内最早提出法治概念的是亚里士多德，他指出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获

5、得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订得良好的法律。”[3]从古希腊罗马产生以来，法治理论至今已经发生了重大的发展和变化，但这一学说的核心内容是：法应当普遍约束力，法律应当具有权威性。“法治”一词的英文“ruleofla.是一种状态，更是一种过程，一种正在不断应用、不断实现、不断发展的过程。而法律的适用本身就是一种程序。但无论是什么法律，“一经制定便落后于现实”的现实是任何人改变不了的。刑法是静态的、刚性的，而刑事政策是相对动态的、柔性的。与其他公共政策相比，刑事政策依据的，不仅包括犯罪的现状，更主要的是对犯罪的感知、直

6、觉（perception）。刑事政策不同于法律，不能对人们的行为直接作出规定，但它的影响却是深远的。　　（5）批判性。这是由刑事政策的动态性引申出的特点。立法一旦施行，就应当被严格遵守，其不合理之处固然不可避免，但这并不能影响对法律的遵守与执行。但对法律的批判以至修正，任何时期都是必要的，对刑事法而言，刑事政策在此起着批判、考察刑事法的运行，并尽可能缩小现实与法律规定之间差距的作用。“凡是成文法上的规定，只要认为不合目的，都可以自由加以批评，并建议制定更合理、更有效的立法及对策。刑事政策学是站在指导修正现行刑法将来立法的地位来研究

7、问题的。”[8]因此，尽管我们以往不常提及刑事政策，实际上我们一直在从刑事政策角度考察法律及其运行。经过批判，短期内的刑事政策是对立法不完善之处进行微调，一般是通过司法活动，如司法解释、司法裁量权的运作来实现；更为宏观、长期的刑事政策则影响或决定着未来的立法。　　刑事政策的这些特点充分说明，刑事政策与其他刑事法律虽然都是紧紧围绕犯罪和刑罚而展开，但是它的这些为刑事法律本身所不能替代的特性，决定了它的特殊地位，也决定了在对它的价值有所意识之时必须将它纳入法治化的轨道，否则它的灵活、动态等优势也将成为其阻碍法治的原因。我国长期以来一方

8、面是对政策的熟练掌握、普遍运用，另一方面，是政策的法治化的茫然。刑事政策如果要真正起到其应有的作用，摈弃它可能带来的副作用，就需要有深厚的社会基础。　　二、刑事政策法治化的法律基础　　西方法治主义传统的思想理论基础，是强调法律权威至高无上的地位。西