合同的异化与异化的合同上new

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合同的异化与异化的合同上　　引言　　在我国建设社会主义市场经济的过程中，经济活动主体的意思自主和自由得到发扬光大，法学界、经济界乃至整个社会，都为契约自由和自由企业精神的宏扬而兴奋不已。在此大环境下，为了完善法治、统一法制，提高民商法及其合同制度的地位，修订现行合同法、制订统一的合同法，很自然地作为一项任务，被提上学者和立法机关的议事日程。　　社会的革命性冲动，也伴随着理性的反思和思考。现在人们一般已不回避这样一个事实，即：近代合同制度在沿革中，已经超出民商法范畴，扩展到法律的各部门和法学各领域。由于合同涵盖的关系日益复杂，其外延扩大而导致内涵减少，合同已成为一种形式化的法律制度;尤其在许多场合，合同成为现代政府进行个别性调整的法律手段。经济合同作为计划经济的遗产，其特质是政府将其意志直接体现到本应由当事人自治的合同中去，在学者和法律似乎理所当然要对其加以否定时，人们放眼世界，却发现同样的现象在当今社会里十分普遍地存在着：国家在管理、参与经济活动时，利用合同来确定它与其他主体的权(力)利义务关系，将其意志直接体现到合同中，并且令作为合同一方的政府或其代理人，对合同关系的履行和实现加以管理监督。　　合同发生如此异化，其原委何在?仅由合同自由与不自由的思辩，能否得出令人信服的结论和实践方案?本文从合同在其沿革过程中呈现的内在基本矛盾外部化的趋势出发，讨论合同异化的种种原因和结果，指出异化合同的典型形式正是经济合同，并依此对我国经济合同的概念和制度作重新定位，就教于各位同行。　　一、合同的异化 　　合同或契约，是当事人双方自愿接受约束，承受向他方为交付某物或其他某种行为或不行为的法律义务或曰债而达成的协议或协定，亦即当事人自愿接受“法锁”(jurisvinculum)的一种行为或方式。这是商品关系和自由竞争充分发展条件下合同的经典涵义。思辩大师黑格尔，准确地指出了合同的本质：“契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约(甲)从任性出发;(乙)通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为普遍的意志;(丙)契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人地单纯任性的支配而被割让”。合同的本意在于“任性”，即意思自治;在于它是一个共同意志，是实现物的流转的一种方式。然而，合同和任何事物一样，并非一成不变。它在沿革中，经历了由形式到实质，再由实质到形式这样一个从低级到高级的否定之否定过程。　　(一)合同由意思自治(任性)向形式化的发展　　意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法国学者卡尔波尼埃的解释，根据意思自治原则，当事人的意志不仅仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据;在民法体系中，合同是民事法律关系的核心部分，个人意志则是合同的核心，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性。尤其在经典的法理念中，如法律谚语所称“契约是当事人间的法律”，认为法律不过是执行当事人协议的工具，合同应优先于法律;法官则是利用法律手段，根据合同来帮助受损害一方的当事人。　　意思自治是人类历史上商品经济第一个发展高潮的产物，它发端于罗马私法及其诺成契约。罗马古时的合同，采取严格形式主义，“一切契约以履行一定方式为必要。”其典型形式，是以“铜块和秤”的买卖与借贷，以及当事人必须采用特定语言达成协议的要式口约。罗马共和国末叶以后，由于商品经济和万民法的发达，导致商事上通行的买卖、租赁、合伙和委任等契约，仅依当事人的合意即可成立。 不过，罗马法对合同形式的摒弃，尚未达到普遍追求合同实质的境界。“罗马法只承认债契约而不接受(至少在优士丁尼时是如此)‘任一合法的意思合致即使不具备法律认可的合同形式，均能产生法定债关系’这一现代法的合同成立原则”。　　合同最终抛弃形式而取得意思自治的实质，这是自由竞争的资本主义商品关系的结果。在中世纪，西欧沿海兴起工商业城市，商品生产和贸易对私法的需求，导致罗马法复兴，并引发了文艺复兴和思想启蒙运动。几百年中，各派法学家如饥似渴地发掘罗马法中反映商品经济及其自由竞争的精华，用它来“翻译”逐渐渗透到社会生活各领域的资本主义商品关系的规则。“在前进中的法律学不久就产生了一种倾向，使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离”。其基本标志，就是拿破仑法典时代确立的“契约自由”这一私法基本原则。　　令多数人感到困惑的是，意思自治和契约自由的革命性原则确立伊始，就开始了衰落的过程。学者们都指出了合同法的这一趋势，但通常是从消极的方面看问题，认为契约自由-“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事，所以契约自由遂有其限制，大抵由个人契约趋向于集体契约，由形式契约趋向契约内容的限制”：“例如背于公序良俗之契约，应为无效，劳动契约，土地租赁契约及其他有维持当事人双方均衡之必要者，增设种种限制，而情事变更亦渐认为足以使契约之内容及效力为相当之改变”。使意思自治和契约自由陷入最大困境者，则是附合合同(adhesioncontract)及其概念的出现。它给学者和法律出了一道二律背反的难题：一方面，要限制契约自由，以谋“契约之合理化及社会化”;另一方面，为使私法及合同的根本精神不致被扼杀殆尽，又不得不喊出一个苍白的声音：合同毕竟是合同，附合合同也需要以合意为基础!我们认为，惟有更多地从积极的一面看问题，把因为社会和经济的社会化而给契约自由带来的限制，以及合同内容更直接地体现社会意志，视为社会经济发展之必然、是一种进步，方能在科学的基础上构造契约自由和不自由的辩证法。 　　兹以附合合同为例，略作说明。所谓附合合同，通常表现为标准合同或格式合同，是指由“强势”的经营者一方(通常为公用事业企业)或者政府部门(包括政府授权的代理人或代表人)单方面拟订具有固定格式和内容的合同条款，“弱势”的另一方-消费者、劳动者、小业主或一般民间业者，事实上不得不接受该条款而订立的合同。附合合同固然有其消极的一面：从理论上说，其条款本身不具有法律效力，仅供订立合同时参考，当事人缔约时可以对条款增删修改，也可以弃之不用，另订条款;而事实上，弱势的一方对于标准格式，只能完全接受或者拒绝(takeitorleaveit)，从而使其自由表达意思的能力受到极大限制。更有甚者，合同格式往往不表现为郑重地向对方提出的文字或口头说明，而只是“广而告之”的规章、须知、守则等等。任何“强势”的一方制订和使用一般合同条款，理应遵守法律法规和社会公认的商业道德、习惯，然而，鉴于利益驱动和公用事业部门、政府及其被授权者的官商作风，造成“弱势”一方因各种附合合同的滥用而遭受损害的情形，屡见不鲜。　　尽管如此，我们认为，标准合同或一般合同条款的普遍运用，附合合同的普遍化，其进步性是主要的，弊病只是次要的、非主流的一面。在社会化生产经营条件下，标准合同的社会化和定型化特点，适应了公用事业和其他业者为众多分散的对象提供重复性服务的需要，可以节约当事人的时间、精力和社会交易成本。公用事业、政府经营的事业和其他大规模经营的事业，采用标准合同的形式与交易对手打交道，亦是一种“上档次”的规范化、科学化的表现，有利于公众和国家的监督，也为童叟无欺的文明经营奠定了基础。否则，缺乏专业知识的消费者和民间中小业者，在交易中极易被蒙蔽和欺诈。采用仔细而专门拟订的标准合同或一般条款，在缔约时明确规定当事人的权利义务，还可以避免许多不必要的争讼。 　　附合合同限制竞争和契约自由、容易对弱势一方造成损害的弊端是必须消除的，关键是如何看待这个问题。根据以上观点，我们认为，必须着眼于更高级的经济法律制度-竞争法、公共企业法、政府(经济)合同法等，与传统的民商法及其合同制度共同作用，方能找到解决问题的方法：　　其一，要由国家制定适当的竞争政策，使社会经济充满健康活力，造就买方市场，从根本上铲除滥用实力和官商作风的基础。诚如联合国大会通过的《保护消费者准则》第17条规定的：“各国政府应鼓励公平和有效的竞争，以便能有极多品种的产品和服务供消费者以最低费用选用。”在这方面，政府是大有可为的，我国可以说已经取得了有益的经验：国务院决定成立联通公司，打破电信由邮电独家经营的局面，消息既出，联通尚未正式开张，邮电部门就坐不住了，立即对无线通讯服务大幅度降价;成渝、昌九、沪宁等高速公路相继开通，也令多年的“铁老大”谈虎变色，迫使其改善运输服务，等等。　　其二，国家要转变角色，当好市场竞争这个竞赛场的裁判，而不直接干预和妨碍市场的自由竞争。它要求国家制订、执行反垄断和反不正当竞争的规则，防止市场竞争不足或是竞争过度。从合同法的角度，则需要依法对政府的各种合同行为加以规范，使政府参与经济流转或其他经济活动时，遵守公开、公平和维护竞争的原则;还应仿效德、英、瑞典、以色列等国的做法，建立、完善对一般合同条款或标准合同进行管理监督的法律制度，包括一般监督和具体救济的制度。　　概言之，附合合同的出现，表明合同由其本质-意思自治(个别的任性)再度向合同形式转化。这种转化不是对契约自由的消极否定，而是一种积极的扬弃。对妨碍契约自由的纠正，绝非要令每一笔交易都经过讨价还价，令社会退回到充满着诡谲、欺诈和骄横的低级市场经济去。这种转化，是由个别的任性向社会的、公众的普遍任性转化，所达到的，将是一种更高级的契约自由及其合同制度。 　　(二)合同由特殊共同意志向社会普遍意志的转化　　合同是由两个特殊意志形成的共同意志，“在契约中我们看到了两个意志的关系，它们成为共同意志。但是这种同一的意义只是相对的普遍意志，被设定的普遍意志，从而仍然是与特殊意志相对立的。”黑格尔看到了合同双方当事人之间的特殊意志与共同意志的矛盾，而合同的发展却表明：它的基本矛盾，已由个别合同中特殊意志与共同意志的矛盾，发展成为特殊意志与社会普遍意志的矛盾。合同一方面要实现权利义务的创设自由，另一方面又要实现国家对合同的救济，在这个过程中，合同中体现的普遍意志增加，导致了合同的异化。换言之，实现共同意志必然要借助普遍意志，而普遍意志反过来统治了特殊意志。普遍意志的实现手段是法，法以普遍意志的面目出现，在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由度施加拘束。社会生活的组织化、技术化、法制化使得合同的重要性增加，普遍意志对合同的介入和规制则越来越细、越深。这是合同和合同法的最深刻的异化。在这一过程中，合同逐渐扬弃了它作为本质的个别契约自由，而成为一种设定权利义务的形式。其主要表现是：　　1、对主体的强行性规范增多。如要求某些特定的合同仅由特定主体订立，象我国的外贸代理制合同;也可能是限制和剥夺某些合同当事人是否订立合同和选择合同对方的自由，这是各国对公用事业普遍施加的一种限制，在我国还有指令性计划合同，国外则有性别岐视法、种族关系法等规定的限制。　　2、对合同内容的限制增多，包括抽象性限制和特殊性限制。抽象性限制即所谓“公序良俗”条款，如我国法律规定的损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。对合同条款的特殊限制，则表现在国家对社会经济进行管理和参与的各种具体内容之中。 　　3、对合同进行监督、管理的政府机关的设立。我国的许多合同即须由政府批准或备案;国外的有关监督、管理机关，则有美国的联邦贸易委员会、司法部反托拉斯局，日本的公正交易委员会，德国的卡特尔局，英国的限制性商业行为法庭等。　　4、政府在从事经济活动和管理中对合同的运用。现代政府在从事公共规划和公共建设、提供公共服务乃至设立和经营企业时，以普遍意志的化身自居，订立或参加经济性合同关系，把公共要求和自己的政策目标具体化为详尽完备、无可挑剔、不容置疑的合同条款，事实上也令潜在的交易对手处于要么接受、要么拒绝的境地，并史无前例地获得了对合同对方履约的监督管理权。而且，政府有意在其本来拥有绝对权威的管理领域引进契约的承诺及民主机制，以合同来具体落实其政策，以防被管理者因权责不清而扯皮拖延、吃“大锅饭”。法国政府与大型国有企业签订承包经营性质的“计划合同”，可谓这方面的始作俑者。国有企业承包、租赁经营，集体土地和其他资源的承包经营，个别被管理者以合同方式承诺其经营管理责任，等等，各种组织内部的经营管理合同，在试图将公有制与市场经济相结合的中国，更得到了空前普遍的发展。　　政府经济性合同的问世，超出了由公权力从外部对民事合同及其当事人的意思自治加以限制的范畴，而从根本上改变了合同的性质。当然，这样做，未必会损害政府的交易对手的利益。反之，政府经济合同是一块“肥肉”，政府通过它向人民、向纳税人输送利益，谁获得了政府合同，谁就得到了稳定的生意和财源;且政府履约以财政为后盾，与政府打交道、做交易，不仅没有风险，甚至可以从政府机关及其工作人员的官僚主义中捞取额外的好处。这就不难理解，何以当今风靡世界的贪污腐败，几乎都与私商及当政者的亲朋拉拢、贿赂当权的官员，以取得政府合同联系在一起。 　　5、司法机关对合同解释原则的变化。在合同解释上，当前的趋势是，既不拘泥于探究当事人的真实意思，也抛开合同的字面意思，而是根据社会利益的要求去解释合同。借用一句话来概括，即“事实上，当合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据‘当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同’这一推定对合同作出解释。”　　以上情况，都表明了国家普遍意志对合同的特殊意志、共同意志的渗透;在一些领域，合同已从契约自由的本质变成为国家进行个别性调整的一种方式。这也就是合同本质的形式化或外部化。　　(三)合同由债的合同向一般协议的异化　　债的合同，是指发生私法上的给付义务的合同。本来，合同及其概念泛指具有法律效力的协议，债的合同只是合同的一类。在古罗马，即不仅私法上有契约的概念，而且公法和国际法上也有这个概念;广义的契约等同于协议，分为国际协议、公法协议和私法协议三种，私法协议中则还有物权、亲属、继承等不属于债的范畴的其他契约。然而，在合同由形式向实质转化的发展阶段，受到商品关系的涤荡、净化，债的合同因其与商品关系的直接联系，以及它突出地反映了商品关系和合同的本质，而被置于合同的中心，以至在经典私法和崇尚古典市民社会的学者眼中，债的合同就是合同，合同等于债的合同。　　不少学者认为，既然都是调整合同关系，我国就不必搞几种合同制度，否则不利于法制的统一;主张任何合同制度都是我国民法债权制度的组成部分，都要适用《民法通则》关于债权的规定。可以说，自改革开放以来，要求建立大一统合同制度的呼声历久不衰。但是事实上，现代合同已不仅仅局限于债的范畴，合同中的组织管理因素的兴起，使得债法和债的合同制度难以对合同作统一调整，“现代契约关系不但通过承诺而且通过等级结构形成命令权力” ：“各组织的财产的存在与运动，不可能是单纯的自发的存在和运动，它总是与一定的组织管理因素结合在一起的”。这使合同不断偏离债的本质，即与商品关系相联系的财产流转和财产所有关系，而使合同获得超越民商法的普遍应用，也成为诸如劳动法、经济法、环保法、行政法等法律部门的组成部分。　　其实，我们看到，学者在非情绪化的严肃场合，并不否认现代合同的异化和泛化，而将合同分为广义和狭义，只有狭义的合同才是民事合同，此外还有劳动合同、行政合同等。应该说，在当代市场经济社会，私法的公法化和公法的私法化-经济法现象的出现，只是在一定程度上限制或缩减了民商法适用的领域，而没有从根本上否定意思自治和民商法，相反合同异化的效果和经济法的目的，是确保意思自治和契约自由不致被毁灭。尤其在我国，在由行政命令型的计划经济向市场经济的过渡中，对意思自治和民商法精神还应加以宏扬。从教学和研究的需要及兴趣出发，在民商法教学研究中只顾及债的合同和民事合同，这是无可厚非的。将其作为一种理念，用以在革命性变革时期解放人的思想，促进社会进步，也或许不无裨益。但是，若将此推而广之，从国家立法的角度，认为整个中国社会仅存在债的合同或民事合同，那就不符合科学和实践的要求了。　　二、异化的合同与经济合同的重新定位　　(一)合同异化的社会经济基础　　合同之所以发生异化，其原因是多方面的。从社会关系的角度来考察，这些原因主要包括： 　　1、现代国家的职能变化与角色演变。相较于近代国家而言，现代国家全面涉入社会经济生活，包括管理、监督和直接参与经济活动，从传统的“夜警国家”、奉行“不干预的政府是最好的政府”之信条的国家，转变为介入各方面社会关系的国家。传统国家、包括封建国家和近代资本主义国家，其突出功能是行使主权，承担政权职能，而对社会经济的管理和作为所有权人的职能，均从属于国家机器的运转和统治集团的消费。但是对于现代国家来说，它承担的社会经济管理者的职能和国家所有权的经济职能日益突出。国家对社会经济管理的深化，范围的扩大，导致将更多的经济关系、包括合同关系纳入行政性规范的调整;而国家意志上升引致合同异化的最主要原因，则是国家以所有权为依托从事经济活动，缔结或参加合同关系时，由普遍意志对合同关系的一般限制，进一步发展为将其普遍意志具体化，落实为具体的合同条款。　　2、组织的纵向一体化和横向一体化。社会的发展使得社会的分工与专业化更为细致，同时，社会组织日益发展壮大。正如科斯指出的，企业的组织协调取代市场的趋势，是因为企业的扩大可以节约交易费用。组织等级结构的增多和组织涉及领域的扩大，造成纵向一体化和横向一体化，以至等级、权力、命令、管理等因素与日俱增。鉴于组织机构有效联系和协调的需要，借助合同的民主性、精确性、法治化特性，政府和企业等各种组织内部、组织之间结合的方式趋向契约化，这必然会造成合同同债和民商法的分离。　　3、人的广泛合作与联合。社会经济的发展，使每个人都成为社会网络的组成部分，联合与协作也是现代社会的一个大趋势。“市场、货币、商品、劳动、利益、需求这些古已有之的生存因素，在大功利环境中，自发地将每个人牵址到了一种非参与便无法生存的互助网络之中，生存不再是个人的行为，也不再是某个集团的自身行为”。经济的发展促进交易的发展和社会关系的契约化;人的联合与协作，则使合同变得复杂化和持续化。所有这些，都促使合同更广泛地在社会中得到应用。“合作主义对法律最明显的影响就在于，它有助于一套打破了传统公法与私法界线的规则之形成。因此，行政的、法人的及劳动的法规渐渐地融入了社会法的主体之中，该领域更适用于公-私组织的结构，而不是单纯的官方行为或私人交易。”　　(二)合同异化的法自身原因 　　就法自身发展的规律来看，导致合同异化的原因有：　　1、法由追求抽象的完美转向具体的经济技术性和实用性。近代法律对形式正义的追求是全方位的，它在发展中不断建构起逻辑严密的“欧几里德式”的体系，对社会关系予以抽象，运用抽象的规则去适应现实生活。法律制度在这一过程中取得了某种独立发展。而20世纪以来，社会关系的深刻变革及其纷纭复杂，使法律偏向具体的经济技术性，各种特别法、专门法规层出不穷，达到了几乎将传统法典湮没的地步。其原因，就是法律向实质正义偏重，即注重法律实施的效果。社会法学派和实证法学派推进了这一进程。“好的法律应该提供的不只是程序正义”。对实质正义的追求，以及相应的对经济的具体调整增多，导致了当事人意思自治受限和合同关系的泛化。　　2、法律部门划分的细化、专业化和调整手段的多样化。社会生活的发展，对法律调整提出了新的、更高的要求。由于社会活动的各个领域日趋专业化、技术化，社会越来越需要在企业、金融、税务、贸易、知识产权、房地产、劳动、环保等各个领域，融各种法律调整手段为一体进行专业性、技术性的法律调整，单纯的民、刑或行政法调整已逐渐变得不敷需要。于是，民法、行政法、刑法的基本原理和方法被带入其他部门法中，民事、行政、刑事这三种法的基本调整手段，已成为对每一种具体经济关系进行调整所不可或缺的方法，从而出现了按照社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门的客观需要。在这一进程中，合同制度必为各种社会活动领域所运用，成为多种法律部门的有机组成部分。以历史眼光来看，这也是正常现象。正如权利、法律关系、法律事实、法律行为、时效这些历史上曾经属于民法范畴的概念和制度，现在已成为整个法和法学理论的共同财富一样。 　　这种变化的另一表现，是合同被国家用作个别性调整的手段。所谓个别性调整，“就是针对具体的人、具体的情况，为解决某个具体的问题所确定的行为方式，对人们的行为进行的一次性调整。”采用合同这种方式，具有灵活性、适用性、针对具体情况采用具体方法的特色。“随着不能允许的社会地位的差别日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来。不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。”国家将合同法的普遍调整与合同的个别性调整结合起来，扬长避短以实现社会公正，实现国家的组织管理与个别主体的特殊意志相协调，于异化之中凸显出它的进步性。　　作为债的合同和民事合同“异化”物的合同，主要是劳动合同和经济合同。劳动合同本属地道的民事合同，因国家对劳资关系的干预而独立，劳动法亦因之成为一个专门法律部门。劳动合同的条款，多直接受制于国家规定劳动条件保障和工资保障的法律、法规，其缔约及效力又受到集体谈判和集体合同的约束，故而使劳动合同极具社会性品质。