合同的异化与异化a据的合同下

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----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方合同的异化与异化的合同下　　(三)经济合同及其重新定位　　1、为何要对经济合同重新定位　　经济法与劳动法是一对姐妹法，经济合同与劳动合同也是异曲同工，但是经济合同在概念和制度上比劳动合同复杂，其问世之后的命途多舛。　　经济合同从一开始就是对民事合同的异化，它是与国家对经济的直接参与、控制联系在一起的。30年代初，前苏联颁布了一系列调整国营企业间的供应合同和建设承包合同的行政决议，如劳动国防委员会《关于国家联合企业、托拉斯和其他经济组织的流转手段》的决议、人民委员会《关于订立1933年度合同》和《关于订立1934年度合同》的决议，确立了经济合同的首要特征，就是它的指令性或计划性;为了将其区别于1922年民法典上的买卖合同和承揽合同，当时苏联法学家将其称为苏维埃商品合同和生产组织合同。从1949年开始，结合关于商品货币和价值规律的讨论，苏联法学界开始研究经济合同的特点和本质，一致认为供应合同和基建承揽合同不是普通买卖合同和承揽合同，而是为实现国家计划，使计划具体化和精确化的工具。自此，在前苏联东欧，经济合同就成了指令性计划合同的同义语，并将这个概念流传到中国。我国早在1956年《商业部、地方工业部对目前有关工商计划衔接贯彻经济合同中若干问题的联合通知》、1962年《中共中央、国务院关于严格执行基本建设程序、严格执行经济合同的通知》中，就在落实计划的意义上使用了经济合同的概念;改革开放初期之所以制定《经济合同法》，无论在立法上和实践中，无疑均承袭了计划经济的传统。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　作为计划经济下的一种重要的法律关系，经济合同与传统的民商事合同是有本质区别的。从产生的依据看，前者是基于国家或政府的指令，当事人必须根据计划订立合同，落实计划，后者则基于当事人的自由意愿;从主体看，前者主要是国有主体之间由“看得见的手”指挥的往来协作关系，后者则主要是非国有主体之间及其与国有主体之间由“看不见的手”来调配的商品关系;从争议处理和救济的手段看，前者主要通过行政隶属关系和行政措施来解决，后者主要由司法审判和商事仲裁来解决。因此，在前苏东国家，罗马尼亚和民德制定了专门调整经济合同的合同法;捷克斯洛伐克制定了经济法典，其民法和民事合同同经济法和经济合同分立;匈牙利民法典中有“计划合同”一章;苏俄民法典则把供应、国家对集体农庄和国营农场的农产品收购、基本建设承揽等合同单独成章，等等，皆为彼时彼地的经济条件所使然。　　然而，一个概念和一项制度一旦形成，就取得了对客观事物的相对独立性，经济合同也不例外。早在60年代，苏东国家相继实行经济管理体制改革，发展“商品货币”关系及扩大企业自主权，因此出现了不是指令性计划合同的“经济合同”，以至要把计划建立在商品货币关系和合同的基础上，计划反而要以合同为基础。当然，这是从微观和具体的经济关系来看的，从宏观上看，整个经济体制还是处于计划之下。按照匈牙利1978年国营企业法第3条第2款的规定，国家要通过经济机制和官方规定的途径，确保在企业活动中体现国民经济计划的目的。所以，前苏联有学者称：那些并非根据计划书签订的协作合同，本质上也是为了合理地完成计划任务。这样，经济合同就被泛化为“社会主义组织”间的合同，其区分于民事合同的基本标志则由计划特征变为主体特征。依历史上唯一的经济法典-捷克斯洛伐克经济法典的规定，“经济债”主要由经济合同产生，也可以直接根据行政命令产生或由侵权行为产生，而其主体，都是“社会主义组织”、即“国家组织、合作社组织和社会团体，也包括其活动能促进社会主义关系发展的其他组织。”----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　有鉴于此，我国在改革开放之初加强经济法制的呼声中制订合同法，在计划经济的体制力量尚无丝毫减损、其惯性犹存，私人和个体经济仍属无足轻重时，将其定义为经济合同法，经济合同则是“法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议”、“个体经营户、农村社员同法人之间签订经济合同”，也参照该法执行，可谓势所必然。此外，中华人民共和国的第一部分合同法被冠以“经济合同”之名，它与建国以后长期盛行法律虚无主义，民法极为不彰，连普通民事合同的规定也付之阙如有关。无论如何，所有这些，都决定了现行经济合同法及经济合同的概念具有过渡性，在市场化改革不断深化的今天，亟需对其重新定位。　　随着商品关系和市场经济的发展，我国的指令性计划渐次削弱，其范围大大缩小，包括国有企事业单位在内的各种主体，已将其经济活动主要建立在意思自治的基础之上-政府一般不再干预公有制主体的生产经营活动、将其意志直接体现到当事人的契约关系中去。现代市场经济的实践，使各国统治者和学者自觉、不自觉地达成一种共识，即：市场经济不能自由放任，需要有宏观管理及竞争规制，但其目的，并非取消自由竞争，而是要通过政府的调控，消除自由竞争所导致的竞争不自由，以保障充分、自由的竞争及契约自由，确保市场开放，最终达到社会资源得以最佳配置的帕累托最优状态(Paretooptimality)。可以说，这是人们在资本主义和社会主义的长期实践中，由正反两方面的经验而悟出的一点辩证法。它要求从法律上尽可能划清政府或国家的干预、参与同各别主体自由、自主地从事经济活动的界线，后者若未“踩线”或违规，政府即不应直接过问其事务。在任何一个社会，都存在着性质各不相同的具体经济关系，这与各种经济关系是否统一于一国的经济制度之下，是两个不同的命题。法律调整的对象本是具体社会关系，所以从法律调整的角度看，经济关系“板块说”无疑是适宜的。早在中共12大上，就提出“要正确划分指令性计划、指导性计划和市场调节各自的范围和界限”，我们历来赞同这种理论和政策。将其置换成当前的语言，就是要划清政府直接参与、干预同经济活动当事人的自主权和契约自由的界限;在合同领域，则应分清经济合同与民商事合同的界限。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　显然，早在我国确立了商品经济或市场经济的改革目标伊始，多数国有企业的多数业务不再受制于指令性计划，现行经济合同法规定的经济合同便已名不符实了。以至在经济合同的执法和立法中，不断淡化其计划性或组织管理性质，到1993年修订经济合同法时，将经济合同明确定义为“平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间为实现一定经济目的、明确相互权利义务而订立的合同”，使经济合同或经济合同法只剩下一具空空的躯壳。这是中国在前苏联东欧国家改革的基础上，进一步发展“商品货币关系”的必然结果。无论是公有制组织、其他组织还是农村承包经营户、私营企业、个体户或公民，它(他)们“下海”拼搏，在市场规律的无情左右下从事经济活动，都应由民(商)法来调整其契约关系。因此，现行《经济合同法》已经成为调整主体间合同关系的民事合同法或“商事”合同法。以经济目的性或者仅从名称上做文章-如以“购销”来代替“买卖”，是不能区分民(商)事合同和经济合同的，这不啻为对二者本性的抹煞。　　2、如何对经济合同重新定位　　经济合同今安在?这个问题，困扰着关心中国合同制度发展的各等人士。我们认为，计划经济传统的经济合同向民事合同回归，顺应了社会经济改革和发展的需要，它是对我们原先违背客观规律、搞官僚行政命令性经济的适当回应，然而，从市场经济或世界经济发展的总趋势看，经典民事合同的异化也是不以任何人的意志为转移的，经济合同则是这种异化的典型、普遍的形式。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　经济合同的本质，是国家或政府在经济活动或经济管理中，将其意志直接体现到原本是私人自治的契约关系中去。而这并非计划经济所独有。在合同发展的异化过程中，国家普遍意志及其具体要求不断向合同内部渗透，且合同中的非财产因素增加，引起国家的普遍意志和特殊意志对私人自由意志的否定。其深刻背景，就是国家与市民社会间的藩蓠被冲破，现代国家对经济实行全面参与和干预。在西方国家，政府设立企业，直接参与经济活动或经济关系，为招标、定(购)货、发包、出租、出让、信贷、担保等行为，订立或参加各种经济性合同关系，也是普遍现象。如政府投资基础设施或其他事业时订立定(购)货合同和工程承包合同、政府与企业订立承包经营合同或租赁合同、政府与开发商或其他厂商订立土地买卖或租赁合同、中央银行与商业银行订立借贷合同、国家政策性银行与一般企业订立借贷合同和担保合同、政府与企业订立担保合同，等等。即使在私有制的大本营-美利坚合众国，在30年代的大萧条之后，政府也已成为创造“公共资本”的“一极”，稳定地相对于创造私人资本或市场资本的另一极-私人企业。因为在罗斯福新政时期，就把“把经济权力的基本来源从私人机构成分移交给了公共机构成分”。诸如合成橡胶等高分子化合、航天、电子、电脑乃至当今风靡世界的Internet等产业，都是由美国政府直接投资经营、推动而发展起来的。由此，规范政府的经济及合同行为的制度，不仅已成为发达国家的一项新型的经济法律制度，而且还成为国际经济法及国与国之间政经斗争的重要组成部分。美国众议院甚至专为一项政府合同通过法案，以阻止全美科学基金会购买日本电气公司(NEC)的巨型计算机;日本则扬言要根据世贸组织(WTO)的政府采购协定，向该组织起诉美国。　　而在我国，一方面，政府职能要向治理市场经济有方的发达国家看齐;另一方面，我国实行公有制，国有及公有经济的规模较大，国民经济发展不平衡，指令性计划还将长期在一定限度内保留。所以，无论从理论还是从实践中加强法制的需要看，都应对我国的经济合同重作精确定位，将其定位为政府经济合同。君不见，在经济合同和经济合同法淡化计划因素的同时，对地道的经济合同-有关计划组织性合同如国家定货合同、国有企业承包或租赁合同、土地使用权出让合同等的法律调整，却处于停滞不前甚至削弱的状态，引起“三角债”、国有资产流失等现象，这是经济与法制发展中的一种不和谐之音。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　由现代市场经济之要义，我们对经济合同所作的基本定义是：经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。这个定义，首先将经济合同与不直接体现国家或政府意志的任何其他具有经济目的的合同，包括国有企业订立的非指令性计划合同以及纯粹的行政管理性合同区别开来;其次则表明，经济合同不包括不直接体现政府意志，而由国家机关作为合同一方的民事合同，如国家机关基于本身运转的消费需要而订立的民事合同。其基本特征是：　　其一，经济合同的基本条件系由政府规定或确定。政府对经济合同基本条件的规定或确定，既可以是普遍规定，如某种产品执行国家定价或调拨计划、土地的开发利用执行城市建设规划等;也可以是由作为合同一方的国家机关，根据国家当时的政策或具体项目的要求而拟订，如国有企业承包、租赁合同和政府工程建设发包合同。在具体国家机关作为合同一方当事人时，它在行政法上并无独立法人地位，这就否定了它意思自治的可能性;对于其相对人而言，作为不享有公权力的企业(包括国有企业)或其他经济实体，其谈判或讨价还价的能力则与对方不可同日而语，故而要对业已拟定的合同基本条件作出修改是困难的，它们充其量只能在合同的一些细节上体现自己的意思。　　其二，经济合同的主体一方是代表国家的机构或政府授权的代理人，或当事人双方均由政府指定。经济合同的目的是实现国家或公共的利益，或者作为政府进行个别性调整的一种方式，因此合同一方通常是国家机关或国有事业单位，此时其身份是国家或地方当局的代表。政府也可能授权某企业或经济实体代行某种经济行为，缔结经济合同。如我国的典型情况是，政府授权国有粮食企业代理政府向农民收购粮食、授权供销合作社代理政府向农民收购棉花或其他规定的农副产品。对于指令性计划合同，则一般是由政府安排或指定双方当事人缔约，规定其缔约义务，并确定其合同基本条件。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　其三，具体国家机关或政府代理人作为合同一方时，同时又是合同履行的管理监督人。这是由该方合同当事人承担的职能、合同中的组织管理因素和合同作为政府的个别性调整手段所决定的。政府一方的相对人则不具有这种能力，对政府一方的履约或违约行为，如其向农民“打白条”，只能施以行政监督、司法监督和社会监督。　　其四，对经济合同的调整同政府及其运作机制有密切联系。经济合同既为政府实施经济行为的一种法律形式，它除了要服从经济规律的要求外，也必须遵循政府运作的基本要求。这些要求包括：执行国家政策、厉行节约、政府一方公开操作、在缔约和履约过程中发挥民主机制、在条件许可的情况下由企业和其他经济实体以公平竞争方式与政府缔约、国有资产保值增值、严格监管和反腐败，等等。这些相关的制度或机制要求，与经济合同制度不可截然分割，否则良好的合同制度本身也无法建立起来。　　根据以上定位，我国的经济合同大致有下面的种类，对其需要在拟议中的统一合同法之外，另订贯彻经济合同要求的规范加以调整。　　(1)指令性计划合同。这是由计划经济时期的合同承继而来，将继续在指令性计划领域内适用。现行《经济合同法》中有关指令性计划合同的特有条款，如第11条关于企业依法签订指令性计划合同的权利义务，第17条第3项关于执行国家定价时的价格违约责任等，应将其移出，归入有关经济合同制度中。另外，在改革开放中，在指令性计划合同领域也引入了民主机制和一些新的规定，如执行指令性计划的企业有权要求政府有关部门安排与需方企业或指定的单位签订合同，后者不签订合同或违约的，企业有权不执行指令性计划，等等。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　(2)政府定(购)货合同、工程发包合同、国有土地使用权出让合同、中外合作勘探或开采自然资源合同等。在市场化进程中，政府对指令性计划手段的放弃，在一定程度上要由政府的公开市场操作所取代，否则政府无从实现其经济政策目标。对于这类合同的法律调整，有关缔约竞争机制、国内厂商优先、缔约和履约的行政救济、对合同条款和价款预决算的审查监督等制度，都是不可或缺的。如台湾当局有一项规定，政府机关招标必须在公共场所和当地报纸上公告，现更准备修改此规定，要求凡金额超过新台币300万元的工程和劳务招标案，必须输入电脑数据库，在Internet上公开，供岛内外厂商查询。这种先进的政府合同制度，颇值得我们借鉴。我国政府预算内、外的投资建设在社会投资中所占比例为任何发达国家和地区所不及，目前建筑市场一片混乱，成为孳生腐败的温床，就是因为现行经济合同制度错位及不健全所致。吉林省白山市兴建集贸市场时，一名官员利用手中权力，将工程交由无证的个体施工队施工，结果市场营业厅盖顶倒塌，死3人伤11人，经济损失30万元;据称，我国由领导干部干预或指令的工程项目，要占整个建筑市场的40%左右。对于公、私法因素相融合的关系，认为仅靠行政手段或行政法调整、有反贪局就能解决腐败问题，那就失之毫厘、差之千里了。　　(3)政府农副产品收(定)购合同。我国人口众多、耕地稀缺，为保持农业生产和社会的稳定，政府必须在重要农产品的流通中充当主渠道，故而这种合同是十分必要的。其特点主要有：政府委托供销合作社等作为代理人与农民订立合同、合同价格等基本条件由当年政府政策确定、政府奖励与合同挂钩、政府和(农民)公众对政府代理人的缔约和履约行为实施监督，等等。　　(4)政府投资合同或股东协议。政府或其设立的政策性投资机构单独或合资经营企业，如省或部筹设煤矿，省、部、市等不同财政主体合资修建铁路、水电站或其他企业，对于有关项目合同和股东协议的订立及履行，亦需设计及确立相应的协调、监督和救济制度。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　(5)国有企业承包、租赁合同，包括国有民营的企业承包、租赁合同。这类合同在发达国家普遍存在，其组织管理性与经济性紧密结合以及个别性调整的特性十分显著。因此，对它进行法律调整的首要任务，是取消其当事人在法律之外的任意较量，将其缔约和履约纳入法律救济及司法保障的渠道。否则可能造成社会不公，引起矛盾、冲突，甚至动荡。这个问题在国外也是很严重的，笔者对此曾有例举。较新的一个事例是，法国政府预定于1995年12月13日同法国国营铁路公司签署新一轮计划合同，因政府同企业工会和经营管理者就政府拟订的合同条款发生争议，引起铁路员工大罢工，法国工业部长弗朗克。博罗特拉一方面扬言不取消有争议的条款，同时政府又任命调解人与企业代表重开谈判。　　(6)政府信贷、担保合同。包括中央银行与商业银行之间的借贷、贴现、清算等合同，国有政策性银行与一般企业订立的借贷合同和担保合同，国家机关为使用外国政府或国际组织的贷款进行转贷提供担保而订立的合同，等等。这些合同，与政府的金融监督管理、外资利用、产业政策实施、外贸管理等制度，有机地结合在一起。　　(7)其他政府经济合同。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　3、经济合同不是行政合同近年来，试图将政府经济性合同纳入行政合同的著述屡见不鲜，笔者对此不敢苟同。其根本缘由在于，经济合同本质上为“政府商事合同”，它是公法和私法的融合，行政和“商事”、经济的交织，而非单纯的行政运作手段。政府从既定政策和国民经济的要求出发，办企业、做买卖，从事生产经营，作为合同当事人一方及其对合同关系的积极参与和主导，超出了自古就有的政府民事行为的范畴，使得原本意义上的(民)商事合同发生了上述种种变性。然而，商事和经济的规律毕竟与政权运作的规律不可同日而语，前者是深层次的、基础的，后者作为上层建筑必须服从于前者。政府行政，就是政权的组织和人事，其天性不言而喻是层层服从长官和精心设计的权力制衡，而不必顾及直接的经济要求和经济后果，否则任何一个国家政权或政府，可以说一天也维持不下去。政府可以在合同中起主导作用，但是双方当事人的承诺和同意、交易对价、由市场和经济规律决定成交和价格、个别利益和由政府代表的整体利益并重、违约救济和实际补偿等原则，却是政府也不能违背的。从实践的角度看，“行政合同”给人一种强烈的感官印象，即这种合同不平等、不自愿，政府在合同关系中处于支配地位，有权强制对方订约及接受合同义务，如此效果实不值得称道。　　诚然，经济合同及其制度的完善，与一国行政体制和制度的健全与否有着密不可分的关系。可以这样认为，一个高效、廉洁的文官制度，是一国经济合同制度和国有企业制度健全、有序运作的必要条件，但并非充分条件，因为二者分属不同的体系，遵循着不同的规律，并非同一个范畴的事物。不然就无法解释，何以在有着极其出色的文官制度的发达国家如英国、新加坡等国，也面临着对政府合同及国有企业制度加以改革和完善的问题。所以，经济合同作为“政府商事合同”不是行政合同，当事人在形式上的平等和实质上的对价，仍是这种合同所不可或缺的。只有那些在单纯的行政运作中对契约的运用，如公务员聘用，上下级之间为完成一定任务、相互承诺而订立责任状等，才是真正的行政合同。　　结语　　综上所述，在现代社会，劳动合同、经济合同等与民商事合同一道，共同对经济生活进行调整。从统一的合同范畴而言，合同的异化从根本上说是一个悖论，即合同实现实质正义的过程，不得不借助国家对合同的干预;以及合同行为的客观表示主义借助于形式主义，对实质正义和社会化的追求愈来愈多地借助于形式主义，从而构成二律背反。这是合同中普遍意志与特殊意志的矛盾所导致的。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方 ----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方　　我们认为，对合同异化的认识和对经济合同的重新定位有着重要意义。它表明，将拟议中的统一合同法界定为统一的民(商)事合同法或债的合同法是可取的，而要用它来涵盖所有的合同，则是学者追求完美的一种理想，与事实和实际需要不尽相符;或者迁就法律调整实践的需要，在民商事合同立法中规定经济合同及其特有的原则、制度，则对这两种合同的法律调整都会被弱化。合同的发展表明，合同已由意思自治的本质异化为一种确立权利义务的形式，经济合同甚至广泛用作国家进行个别性调整的手段，合同已成为具有不同特征，涵盖复杂的社会关系，受不同法律原则和规范调整的跨部门法律制度。尽管在合同发展中出现了异化和对意思自治的限制，然而，对于走向市场经济的中国和当代成熟的资本主义而言，都必须通过宏观调控、微观规制等手段，确保意思自治在最大范围和最大程度上得以适用。这也是现代民商法与经济法相互关系的辩证法。　　对于现代合同法而言，保持意思自治与遵循合同发展客观趋势的最佳方案，是对合同分部门进行研究和规定。　　经济合同作为经济法的组成部分，有助于在政府参与、调控经济中引进民主与法治机制。它是“政府商事合同”，因此既不是民(商)事合同，更不是所谓“行政合同”。将这种合同定位成经济合同，不是纵容国家借助公权力，对合同相对人和经济关系任意进行干预，而是要保证国家在法的拘束下来实现其经济政策，以免重蹈行政任意之覆辙。“公有社会的理想应当这样界定和实现，以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼比相容”。对于我国这个有着国家操办和干预经济的传统的国家来说，建立健全经济合同制度，正是与市场经济发展的要求相吻合的。经济合同是现代法中平等与权威、公法与私法相结合的典范。在统一的民事合同法颁布以后，对经济合同的深入研究和经济合同法的完善，理应成为法学界的重要任务之一。----------专业最好文档，专业为你服务，急你所急，供你所需-------------文档下载最佳的地方