被监护人致人损害的侵权责任的法律基础

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1、被监护人致人损害的侵权责任的法律基础中图分类号：DF526　文献标识码：A　：1001-4403(2011)06-0012-08被监护人(以未成年人为主)致人损害是一种常见的侵权现象，现代世界各地的立法或判例无不对之作出明确规范，这当然也包括我们自己的立法，即先前的《民法通则》第133条及现行的《侵权责任法》第32条。从比较法上看，此种以特殊人群为标识的侵权类型，在规范模式上显现了相当鲜明的地域特色。个性十足的《民法通则》第133条虽然曾饱受诟病，但《侵权责任法》(第32条)还是几乎原封不动地把它延续下来。立法的因循守旧非但没有锁住学者的思维，反而激起了他们对旧制予以

2、新解的想象力。简言之，《侵权责任法》颁布近两年来，有学者立足我国民法的特性，对以被监护人承担独立责任、监护人承担补充责任为架构来解释该法第32条第2款的旧观点进行了深刻反思，提出了两种颇具说服力的新看法：一是认为，该款不是为了确立一种监护人补充责任形态，而是在遵循监护人是唯一责任主体的一般规定下(第1款)，授权法官以损害被监护人的财产利益为代价，来实现对受害人的充分救济[1]122；二是主张，该款仅仅调整了监护人与被监护人之间的内部责任分担关系。[2]108受这两种观点的激励与启发，本文拟以侵权责任法之权衡行为自由与权益保护的机能为指针[3]7，以我国现行民事甚至是刑

3、法的具体规定为基础，对《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害的侵权责任配置机制作出一种全新的阐释。基本看法是：第32条的两款规定既非各自为政的并行关系，又非一般规定与例外规则的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系，即第2款是为了弥补第1款在保护被害人权益上的救济缺漏，而向被监护人与监护人强加的一种衡平责任。下文分三个部分详细阐述此种观点。一、解释被监护人致人损害之侵权责任的基调学者们多年来之所以对被监护人致人损害责任理解不一，除了法律规定本身的概括、模糊之外，对立法持有不同评价立场是一个十分重要的原因。一般认为，任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并

4、评价特定的法益和行为方式。在规范事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断[4]55。法律解释因此必须首先争取发现主导法律规范的价值观或价值判断。被监护人致人损害的侵权责任作为侵权责任法的组成部分，虽然地域色彩极其显著，但各地的法制还是贯穿着一项总体思想，即尽可能在本地法律文化的框架内寻求行为自由与权益保护之间的平衡。未成年人的父母或监护人不对所有未成年人造成的损害承担责任，可看做各地关于未成年人致人损害责任的共同法律评价。父母或监护人以及未成年人自身应各自承担何种程度的损害赔偿责任，则各地法律评价不一。因此，可以这样说，法律解释工作就像房屋装修，在不可改变

5、承重墙的前提下，居住者可根据居住需要，优化房屋的空间格局，从而使房屋达到最佳居住效果。在本文看来，在以法律解释重构《侵权责任法》第32条的规定时，该条第1款就是我国被监护人(未成年人)致人损害责任制度的承重墙，只有对它的规范地位及可能造成的整体影响作出客观评价或分析，才能对第2款，乃至对第32条之整体，作出相对合理的解释。不识庐山真面目，只缘身在此山中。既然要作出法律评价，自然不可能将视角仅仅局限于第32条第1款本身，而应依据更上位的法观念对承重墙之合理性作出评判，以此作为法律解释的一种基础。除了以侵权责任取代民事责任、以其代替他的、将适当减轻删节为减轻这些无关大局的

6、修改外，《侵权责任法》第32条第1款完全承袭了《民法通则》第133条第1款的架构，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担严格责任(无过错责任)。对此，学者们今日之观念与十年前甚至二十年前的看法，几乎毫无差异。①也许是因为看法较为一致，相对于第2款，旧法条与新法条的第1款，在法解释上并未引起太多的深入讨论(立法论上的讨论则相当多)。在本文看来，我国被监护人致人损害责任的解释玄机其实正隐藏于第1款之中，它是解释第2款时无论如何无法抹去的一道背景，以前面所作比喻来讲，很多时候正是因为承重墙之局限或限制，才凸显了房屋整体结构的特性。只有经由比较与外部

7、观察才能看出第1款的庐山真面目独特之处。所有欧洲国家的民法都认为，父母对被监护人致人损害所负责任的范围取决于孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些，这是普遍规律。[5]182东亚的日本、韩国及我国台湾地区的立法同样遵循了此种一致性。根据这些地方的立法，父母只对无识别能力的未成年人(有无识别能力或以年龄予以形式判断，或依据个案事实予以实质判断)负较为严格的赔偿责任。而《侵权责任法》第32条的规定则是，不管年龄大小、不论有无识别能力，父母一律为未成年人的致人损害承担侵权责任。反言之，不管父母是否尽到了监护责任，未成年人皆不