民事审判权与执行权的分离研究

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1、法制与社会发展(双月刊)2016年第2期(总第128期)民事审判权与执行权的分离研究肖建国(中国人民大学法学院，北京100872)摘要:民事审判权与执行权的分离，理论上首先要廓清二者的基本概念和作用范围，阐明民事执行程序中二者之间的交错交融;在考量我国立法上民事执行权部分代替审判权行使、实践中当事人规避审判权而选择执行权的特殊现实及其背后动因的基础上，借鉴域外经验，正本清源，审判的归审判、执行的归执行，在审执分离的前提下兼顾审执配合，最终实现民事司法权的优化配置。关键词:司法改革;司法权;民事审判权;民事执行权中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1006－6128(201

2、6)02－0039－11《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出，完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。这是基于执行权的多样性及其与审判权行使的不同规律而提出的。毕竟执行权是个大概念，包括但不限于民事执行权、行政执行权、刑事自由刑与生命刑判决的执行权。行政执行权由《行政强制法》和《行政诉讼法》所规定，刑事自由刑判决的执行权由《监狱法》所规定，生命刑判决的执行权由《刑事诉讼法》所规定。而民事执行权由《民事诉讼法》所规定，并明确要求人民法院行使该权力。《决定》将审判权与执行权相分离作为我国司法体制改革的重要一环，这表明决策者已经

3、认识到，审判权与执行权不分甚至错位、执行权与审判权关系扭曲、执行权性质不明等问题已经严重影响到我国司法职权的配置和运行。不过，刑事、行政和民事三大领域中，学者对此所作的解析各有不同，特别是民事领域，争论①也许更为激烈。在笔者看来，民事领域的交锋可能成为我国执行体制改革的主战场，而妥当界定民事执行权的性质、范围及其与审判权的关系，改变我国民事执行实践中长期被诟病的以执代审之弊端，至为关键。为此，本文试图从理论上厘清审执关系，让审判权与执行权回归正途，做到二者的分离和协作并举，以助于推进司法体制改革的顺利进行。为便于讨论的集中化，本文聚焦于当前学界分歧最大的民事领域，专门针对民事审

4、判权与执行权的分离进行研究。收稿日期:2015－12－23基金项目:教育部人文社科重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”(12JJD820012)作者简介:肖建国(1969－)，男，河南信阳人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，民商事法律科学研究中心研究员，法学博士。①参见肖建国、黄忠顺:《论司法职权配置中的分离与协作原则———以审判权和执行权相分离为中心》，《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。39法制与社会发展一、民事执行权的目的与构成(一)民事执行权的行使目的按照强制执行法理论，民事执行权，也称强制执行权，是执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，从而实

5、现债权人依据生效法律文书所判定的民事权利的一种国家公权力。②现代社会禁止私力救济，不允许私人运用强制力来迫使他人履行义务，而是由国家垄断性地行使强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的权利。可见，民事执行权的行使目的在于实现内容已经确定的民事权益。(二)民事执行权的具体构成民事执行权是由若干子权力构成的。但对于民事执行权包括哪些子权力的问题，学界主要有二分说、三分说、四分说等不同观点。其中，二分说认为民事执行权由执行实施权和执行裁决权构成。③三分说认为民事执行权由执行命令权、执行实施权和执行裁决权构成。④四分说则认为民事执行权由执行命令权、执行调查权、执行实施权和执行裁决权构

6、成。⑤此外，还有将民事执行权划分为执行命令权、执行管理权、司法审查权、执行实施权和执行裁决权的六分说。⑥目前来看，多数学者主张二分说，认为执行实施权和执行裁决权共同构成了完整的民事执行权。这一点，学界形成了共识，民诉法和最高人民法院司法解释也对此予以肯定。从民事执行权行使过程看，主要涉及三类事项。一是调查被执行人的财产，查封、扣押、冻结、划拨、提取、拍卖、变卖、分配价款等实施事项，二是变更和追加被执行人、执行异议、执行复议、不予执行、中止执行和终结执行等裁决事项。前者称之为执行实施权较妥当，后者称之为执行裁决权较妥当。进一步说，执行实施权又包括执行命令权与实施事务权两种不同性质

7、的权力。其中，做出查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、分配等裁定的权力，为执行命令权;具体实施该命令的权力，为实施事务权。三是执行过程中涉及的实体权利义务争议的处理权，理论上属于民事审判权范畴，应当在执行异议之诉、参与分配异议之诉等诉讼中通过行使审判权加以解决。民事执行权的构成中，有两大问题正好成为界分民事审判权与执行权的争点:一是执行裁决权应否属于民事审判权范畴的问题;二是执行实施权中的执行命令权、司法拍卖权、价款分配权等，是否划归民事审判权的问题。笔者认为，在司法体制改革中，宜考虑将