刘鹏飞律师：离婚纠纷案重一审代理词

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1、离婚纠纷案重一审代理词尊敬的审判长、审判员：受被告孟某委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任原告申某诉孟某离婚纠纷一案的代理人，接受委托后，代理人详细查阅了案卷，查询了相关的法律规定，在此基础上就本案发表代理意见如下：一、关于本案的程序问题的代理意见（一）关于管辖权问题的代理意见代理人接受委托后，代被告向贵院提交了《管辖权异议申请书》，然贵院至今未给出具裁定书，而是以告知笔录的形式告知不予审查。针对该问题，代理人认为，贵院应当审查并以裁定的形式对被告所提管辖权异议作出处理，关于此，代理人特发表如下代理意见。1、不论被告所提管辖权异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。根

2、据《民事诉讼法》第127条之规定，当事人提出管辖权异议应当在答辩期内提出，当事人提出后，人民法院应当予以审查。不论管辖异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。因此，根据前引法律之规定，在被告孟某在法定的期限内提交管辖权异议之后，不论是否予以支持，贵院均应当予以审查并出具裁定书以确定是否驳回。2、发回重审的裁定书并非指定管辖的裁定，发回重审并无意味着原审法院必然有管辖权，原审法院仍应当依职权、更应当依申请审查本院对案件是否有管辖权。发回重审的重新审理应当包括实体方面的重审和程序方面的重审，况且发回重审的裁定本身就是以本案在原一审时程序存在违法的情形而做出的，因此贵院当然的

3、应当对本案的程序性问题进行重新审理，即管辖权问题亦应是贵院当然应该进行审查的事项。3、被告应诉答辩致使人民法院取得管辖权的，该被告的应诉答辩应当是在法院做出一审判决之前参与诉讼，而不能是在一审判决作出之后，因此被告提起上诉不能视为致使贵院取得管辖权的应诉答辩。根据《民事诉讼法》第127条第二款之规定，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。此处的理解应当是当事人未在答辩期内提出管辖权异议并参加一审诉讼的，受诉法院取得管辖权。然而上诉本身是针对一审判决书、启动二审程序的诉讼行为，因此，前述的应诉答辩当然的是指在一审人民法院参与过诉讼，本案之被告5孟某参加诉

4、讼是在贵院作出一审判决之后，故不能将被告的上诉视为应诉答辩。况且本案情况特殊，本案被告在原一审诉讼程序中非但没有参与，而且连应诉通知书等文件都没有收到，即被告根本就没有可能提交所谓的管辖权异议。因此代理人认为，孟某上诉并不能使贵院当然的取得本案的管辖权，贵院仍应当就孟某提出的管辖权异议予以审查。更何况，即使贵院认为自己当然的取得了本案的管辖权，亦应当以裁定形式驳回被告的管辖异议，而不能不给出具书面意见，直接告知不予审查。4、被告在法定期间内提出管辖权异议，如贵院不予审查，则可能导致之后的审判全部归属违法。贵院对本案进行审理的案件是否有管辖权决定着审判权行使是否合法，如无管辖权

5、则司法权行使没有法律依据，审判将成违法操作，因此，特别请求贵院对管辖权异议予以审查。退一步讲，如果贵院对本案管辖权异议不予审查，则对于被告提出的管辖权异议是否涉及专属管辖、级别管辖的问题贵院亦无审查，明显违背《民事诉讼法》规定的应当审查的法律原则。综上，贵院应当对本案之管辖权问题予以处理，对被告所提之管辖权异议申请予以审查并出具裁定书。故代理人再次恳请贵院能为保障被告合法之诉讼权利、更保障司法权威及公正依法审查本案之管辖权问题。（二）如贵院拟对诉争房产所有权进行判决，则应当先行中止诉讼，待诉争房产取得房产证后再行审判。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解

6、释（三）》第十条第一款规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。第二款规定，如依据前引法律依据协议不成，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记人个人债务。依据前引司法解释，如本案原告主张该房产系其个人所有及人民法院要判归原告所有，则需证明以下内容：1、婚前签订房屋买卖合同；2、首付款系用其个人财产支付；3、与银行签订了贷款协议；4、贷款的偿还是用夫妻共同财产偿还；5、房产是登记在原告个人名下的。只有完成前述五项内容特别是第五项内容的证明方能对

7、讼争房产予以处理。即贵院如依据前述司法解释之规定对房产如何分配进行判决得以房产登记行政机关出具的房屋权属登记证书为依据，前述需要证明的内容第五项，因房产证尚未办理完毕，房产是登记在原告个人名下还是将原被告登记为共有权人尚不得而知，现有证据亦无法证明。因该事实涉及房产登记行政机关，不能当然的推定原告签订商品房买卖合同就登记在其个人名下，因此对于是否登记在原告个人名下5并非仅原被告所提交证据可以予以查明即该事实在客观上无法证实，故代理人认为，如贵院拟对涉案诉争房屋之所有权进行判决，则应先行中止诉讼，待房屋权