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1、行政裁量软法规制美国《行政程序法》第701条规定,法律赋予行政裁量的行政行为不适用司法审查。但该法第706条却规定,司法审查的法院认为行政行为有专断、反复无常和滥用行政裁量的情形时,可确认其违法和予以撤销。{1}9-403这两个法律条款似乎存在矛盾:既然不能审查,怎么认定其滥用和予以撤销?事实上,立法者的原意并不存在冲突:前一条款规定不适用司法审查的“行政裁量”是指正当行使的行政裁量。这种“正当”行使的行政裁量即使存在“不合理性”,只要该“不合理性”没有达到“滥用”[①]的程度,司法审查也不加干预。至于后一条款规定的具有“滥用”情形的行政裁量,是指依附于一个整体的,既有覊束成分,也有裁量成分的
2、行政行为中的行政裁量,它与相应行政行为是一体的,故审查行政行为时发现其具有“滥用”情形,即确认违法和予以撤销,未发现有“滥用”情形则不加干预。那么,什么是正当行使行政裁量,什么是滥用行政裁量呢?行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置?行政裁量对于行政权的行使是必要的吗?行政裁量是否存在滥用的趋势?如果是,如何控制这种趋势,除了司法审查的事后控制(司法审查事后控制的作用是有限的,因为它不能对行政裁量的一般合理性问题加以干预),法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用?行政裁量既然是“裁量”,就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间,在这个空间里,硬法已经很难有所作为。那么,人们用什么来规制行
3、政的此种裁量而防止其滥用呢?显然,用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而,软法怎么来完成此种重任呢?它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢?所有这些问题,是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的,目前远没有最终答案的问题。美国着名行政法学者施瓦茨说,行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量的法,那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法,我们可以进一步说,行政裁量是行政法学研究的核心,行政法学如果不研究行政裁量,那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量,当然不是全面研究,而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个问题——行政裁
4、量的软法规制问题。一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗?英国行政法权威学者韦德认为,“行政机关被授权做的许多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策,以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护,它只能由适当的机关来行使,……它必须不受任何限制,不应受契约或其他交易的限制,以反映不同时期公共利益的要求……,为此,一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政管理,特别是现代行政管理中存在的一个普遍事实:行政权的行使与行政裁量密切相:“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权,议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式
5、,议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢?为什么行政权的行使总是与行政裁量密切?议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢?行政裁量对于行政权的行使是必需和必要的吗?对于行政裁量的必要性和合理性,通常的解释大致有三:其一,行政事务极其复杂且具多样性,需有裁量权灵活处置。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务,这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等,需要执法者不断适应新情况,新变化而决定行为路径和行为方式。显然,这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出准确界限和确切的行为规范,故法律不能不赋予行政机关以相机行事的
6、广泛的裁量权。其二,行政官员对于所管理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能,而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景,他们对立法所调整的特定事项,特别是涉技术性较强的事项,往往缺乏专门知识,甚至是外行,故他们就相应事项立法时,只能规定一般原则,具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作人员裁量处置。其三,行政与政治密切。正如韦德所说,行政决定的作出必须基于政策,以公共利益为目的。然而,现代法治又要求行政必须严格依法,不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系,使之不发生冲突,立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间,使执法者执法能适当融入政策的考量。除了以上三点外,
7、行政裁量与合理性还有一个重要理由,那就是保证个案实质正义的需要。因为现实生活是千差万别的,处在同样法律关系中的人,实施同样法律行为的人的情况(经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等)是千差万别的,法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此,立法者只有两种选择:一是完全不考虑千差万别的情况,对同样的行为统一做出同样的规定,不给予执法者任何裁
