动产抵押与让与担保之对比分析

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1、动产抵押与让与担保之对比分析[摘　要]本文对动产抵押制度和让与担保制度从性质、适用范围、公示方式和实现形式等方面进行对比分析，认为二者虽然存在着一定的雷同现象，但更是不相容的两种不同的担保方式。基于让与担保的非典型担保物权性质，将让与担保纳入物权法将引起传统物权体系的混乱，故应当以特别法的形式对其加以规定。[关键词]动产抵押让与担保动产让与担保随着民法典制定进程的推进，担保物权体系构造受到人们普遍的关注，其中争议最大的是是否将让与担保纳入我国未来的物权法体系；使之成为一种与抵押、质押、留置等典型的担保制度相并列的担保制度。从全国人大法工委2002年12月

2、提交给九界人大常委会的《中华人民共和国民法（草案）》和《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年12月25日委长会议审议稿）来看，显然是将让与担保纳入物权法中，首开将让与担保典型化之先河。但冷静思考对比后我们发现，让与担保制度与我国物权法中已存在的动产抵押制度在功能价值等方面有雷同之嫌。对此立法该如何取舍？如若引进让与担保制度，二者的法律地位如何界定？文章试对二者进行一些对比进而谈谈自己的一点看法。一、动产抵押与让与担保在各国立法上的存在状况让与担保制度是以移转物之所有权的形式实现债的担保的一种制度，这与典型担保显然不同。可是考察担保制度的沿革我们却可

3、以发现这么一个十分有趣的事实：最初罗马法上的担保形态是信托Fiducia它是一种通过转移所有权来实现债权担保机能的制度；其后出现作为限制物权而不移转所有权的占有质或者抵押，二者皆可以动产或者不动产作为标的物。同样在日耳曼法初期，担保权也是通过将标的物的所有权转移给债权人即事实上的Gein)（1）不动产让与担保，例如在日本的让与担保案例中，不动产让与担保是其主要的存在状态之一。（2）动产让与担保，包括一般动产让与担保和特殊的动产让与担保。在各国的实务中，动产让与担保的设定，设定人大多保留对标的物的显示占有这就在功能、占有等方式上与动产抵押极为相似，（3）以

4、权利为标的的让与担保，这是指以不动产、动产之外的可让与的财产权利为标的的让与担保，包括债权、股权和知识产权。简而言之，凡依法可以转让的财产和财产权利，均可以设定让与担保，其标的最为广泛。（三）动产抵押和让与担保公示方式之对比动产抵押与让与担保的公示问题是物权法的一个十分重要的内容。让与担保在公示上不能满足传统民法的要求，在保护权利人方面不具有绝对的可靠性，这是让与担保被放逐于成文法之外的一个重要原因。物权法草案委员会审议稿中让与担保根据标的不同而采取了不同的公示方式。不动产让与担保采取与不动产抵押完全一致的公示方式，以登记作为其法定的公示方法。以权利为标

5、的的让与担保的公示问题，立法者的设计是参照权利质权的相关规定。对于动产让与担保的公示经过长时间的探索以后，借鉴我国台湾地区的做法，通过登记在动产上烙印、贴标签的方法得到了初步的解决，而对于动产抵押，日本和我国台湾地区均主张动产抵押为特殊抵押[11]，依照处理特别法与普通发的关系的一般原则，对动产抵押并不作十分详细的规定，对未规定事项，准用民法典的规定，在日本通过登记对动产抵押进行公示，而台湾则借鉴美国的做法，对其传统的物权公示方式形成了不小的冲击。从我国的的物权法草案来看，对动产抵押的公示方法并未做明确的规定，而对让与担保则借鉴了台湾有关动产抵押的公示方

6、法。这也就是说，在我国动产抵押和动产让与担保在公示方式上有可能出现重合，这也是学者争议的原由之一。（四）动产抵押和让与担保实现方式上之对比一般认为让与担保的实行是一种私实行，让与担保权人在债务届期时直接取得所有权，从而可以节约交易成本和制度成本。当事人就让与担保的实行方式有特别约定的应当按照约定，主要理由在于尊重当事人的意思及坚持意思自治之原则。允许当事人预先约定让与担保权的实行方式，也是让与担保制度得到广泛推行的共通做法。让与担保的实行方式主要有两种即处分清算型和归属清算型。当事人自行决定，在当事人没有约定或者约定不明时，依学说和判例通说，一般应采用处

7、分清算型。而相比之下，动产抵押的实现方式则比较僵化、复杂的多。根据《担保法》和物权法草案的规定，其实现方式有协议折价取得物之所有权或拍卖、变卖抵押物等方法。而对于让与担保，，物权法草案则规定：让与担保人可以按照约定的方式行使优先受偿的权利。优先受偿的方式没有约定或约定不明的，让与担保权人应当合理行使优先受偿的权利。让与担保的实行显然要比动产抵押的实行更为节约方便。综上所述，让与担保与动产抵押是在性质上完全不同的两种制度，虽然二者在适用范围、功能、公示方法等方面出现了部分的雷同，但其差别也是显然的。而且这种差异也决定了二者的不相容性，二者也就有了共存的可能

8、性。但是，二者性质的差别又决定了动产抵押和让与担保不可能同时成为典型的担保制度而