动产抵押与让与担保之对比分析

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1、动产抵押与让与担保之对比分析[摘要]本文对动产抵押制度和让与担保制度从性质、适用范围、公示方式和实现形式踊等方面进行对比分析，认为二者虽然存在憧着一定的雷同现象，但更是不相容的两种陵不同的担保方式。基于让与担保的非典型麈担保物权性质，将让与担保纳入物权法将忠引起传统物权体系的混乱，故应当以特别帛法的形式对其加以规定。[关键词]动产相抵押让与担保动产让与担保随着民法典制定进程的推进，担保物权体系构造受到蝇人们普遍的关注，其中争议最大的是是否钔将让与担保纳入我国未来的物权法体系；鄱使之成为一种与抵押、质押、留置等典型须的担保制度相并列

2、的担保制度。从全国人瞽大法工委2002年12月提交给九界人大常委会的《中华人民共和国民法》和《悸中华人民共和国物权法》来看，显然是将爝让与担保纳入物权法中，首开将让与担保铺典型化之先河。但冷静思考对比后我们发鏖现，让与担保制度与我国物权法中已存在的动产抵押制度在功能价值等方面有雷同妨之嫌。对此立法该如何取舍？如若引进让页与担保制度，二者的法律地位如何界定？钣文章试对二者进行一些对比进而谈谈自己剌的一点看法。一、动产抵押与让与担保桅在各国立法上的存在状况让与担保制度掩14/14是以移转物之所有权的形式实现债的担保貔的一种制度，这与

3、典型担保显然不同。可是考察担保制度的沿革我们却可以发现这岐么一个十分有趣的事实：最初罗马法上的х担保形态是信托Fiducia它是一种荇通过转移所有权来实现债权担保机能的制夺度；其后出现作为限制物权而不移转所有科权的占有质或者抵押，二者皆可以动产或哮者不动产作为标的物。同样在日耳曼法初⒆期，担保权也是通过将标的物的所有权转烽移给债权人即事实上的Gewere而成兴立的，即所谓的“古质”之形态；其后则膜出现了无占有质，这是采用观念上的Ge刺were的让渡而形成的独立担保即所谓泵的“新质”的形态，其相当于罗马法上的动产抵押。原来各国沿袭

4、罗马法之传统并о吸纳日耳曼法之营养而形成大致相同的一丿限制物权为基础的近代担保物权制度。从瓴这一沿革过程我们可以看到物的担保是一偈个从所有权到限制物权的过程，而在这一戒过程中，由于各国对罗马法和日耳曼法的朊继受程度及各国立法指导思想的不同其典馐型担保物权的种类和内涵也存在着差异；这种差异在各国对动产抵押和让与担保的态度上也有反映。德国法中的动产抵押绯与让与担保德国不承认动产抵押而默认脂让与担保。德国普通法时代所确立的的占露有质原则在事实上消灭了动产抵押，而后巩德国判例法首创了让与担保制度。《德国盈民法典》关于担保物权制度的设计本

5、身，击就是将不动产担保和动产担保严格区分开来，不动产担保以抵押权为原型，抵押权魉14/14是一项不以占有移转为要件的土地上的物眈权性负担。典型的动产担保只能采取质权夂的方式设立，且必须转移担保物的占有，芥如果涉及以工厂的机器设备设定担保而又讴无法转移担保物的占有的，只能采用让与勾担保的方式。[1]在德国民法体系中，隹让与担保制度基本经历了如下轨迹：判例讵追寻实务的要求——学说确立并论证让与担保理论——民法典对让与担保的默认—归—部分立法引入以让与担保为前提的条文壹，其地位是以被追认的形式逐渐被稳定下渚来的。[2]时至今日，让与担

6、保因弥补了民法否认非占有转移动产担保的欠缺而熨形成为动产担保制度的中心。日本法中肘的动产抵押与让与担保日本首创了动产颔抵押制度，采取了动产抵押和让与担保并瘗存的立法方式。1898年《日本民法典獒》并不承认动产抵押，但随着经济的发展熳，社会财富的形态发生了巨大的变化，动挲产的价值极大的提升，传统的担保制度难惶以满足现实生活的需要。于是日本立法者接受学者的观点，逐步放宽了对动产抵押钾的限制，允许部分动产进入抵押领域，设臻立了动产抵押。通过特别法的形式扩大了檐适用于特定类型的动产。而让与担保制度齄基于现实的需要，在判例学说的辅助下发

7、展起来，并最终确立了其担保权构成性质袼，并在多数情况下发挥着作用。“在日本纳，让与担保也作为动产抵押化的方法而产呤生。”[3]根据登记惊醒的动产抵押并频14/14不适用于所有的动产，动产抵押的绝大部拗分是由让与担保承担其重要责任的，让与鲼担保就是所说的动产抵押。[4]台湾千地区法中的动产抵押与让与担保我国台髟湾地区在创设动产抵押之前其司法判例早酱已承认让与担保的有效性，在创设动抵抵黟押制度之后仍继续承认。1929年制定濯的旧中国民法关于低压制度的设计完全以ㄩ不动产为标的，只是在随后颁布的“海商匀法”“民用航空法”对船舶航空器抵押权幻

8、作了规定。[5]后来经济发展对担保方臁式同样提出了挑战，但因为当时让与担保こ制度建立所需要的配套制度不完备而作罢，同时又因为政治等方面的因素，台湾立叩法者舍弃了欧陆而全面继受美国法，在“喃动产交易法”中创设了一般动产抵押制度，以登