动产抵押与让与担保之对比分析

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1、动产抵押与让与担保之对比分析[摘　要]本文对动产抵押制度和让与担保制度从性质、适用范围、公示方式和实现形式等方面进行对比分析，认为二者虽然存在着一定的雷同现象，但更是不相容的两种不同的担保方式。基于让与担保的非典型担保物权性质，将让与担保纳入物权法将引起传统物权体系的混乱，故应当以特别法的形式对其加以规定。[关键词]动产抵押让与担保动产让与担保随着民法典制定进程的推进，担保物权体系构造受到人们普遍的关注，其中争议最大的是是否将让与担保纳入我国未来的物权法体系；使之成为一种与抵押、质押、留置等典型的担保制度相并列的担保制度。从全国人大法工委20

2、02年12月提交给九界人大常委会的《中华人民共和国民法（草案）》和《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年12月25日委长会议审议稿）来看，显然是将让与担保纳入物权法中，首开将让与担保典型化之先河。但冷静思考对比后我们发现，让与担保制度与我国物权法中已存在的动产抵押制度在功能价值等方面有雷同之嫌。对此立法该如何取舍？如若引进让与担保制度，二者的法律地位如何界定？文章试对二者进行一些对比进而谈谈自己的一点看法。一、动产抵押与让与担保在各国立法上的存在状况让与担保制度是以移转物之所有权的形式实现债的担保的一种制度，这与典型担保显然不同。可是考

3、察担保制度的沿革我们却可以发现这么一个十分有趣的事实：最初罗马法上的担保形态是信托Fiducia它是一种通过转移所有权来实现债权担保机能的制度；其后出现作为限制物权而不移转所有权的占有质或者抵押，二者皆可以动产或者不动产作为标的物。同样在日耳曼法初期，担保权也是通过将标的物的所有权转移给债权人即事实上的Gewere而成立的，即所谓的“古质”之形态；其后则出现了无占有质，这是采用观念上的Gewere的让渡而形成的独立担保即所谓的“新质”的形态，其相当于罗马法上的动产抵押。原来各国沿袭罗马法之传统并吸纳日耳曼法之营养而形成大致相同的一限制物权为基

4、础的近代担保物权制度。从这一沿革过程我们可以看到物的担保是一个从所有权到限制物权的过程，而在这一过程中，由于各国对罗马法和日耳曼法的继受程度及各国立法指导思想的不同其典型担保物权的种类和内涵也存在着差异；这种差异在各国对动产抵押和让与担保的态度上也有反映。（一）德国法中的动产抵押与让与担保德国不承认动产抵押而默认让与担保。德国普通法时代所确立的的占有质原则在事实上消灭了动产抵押，而后德国判例法首创了让与担保制度。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保和动产担保严格区分开来，不动产担保以抵押权为原型，抵押权是一项不以占有移转

5、为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须转移担保物的占有，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而又无法转移担保物的占有的，只能采用让与担保的方式。[1]在德国民法体系中，让与担保制度基本经历了如下轨迹：判例追寻实务的要求——学说确立并论证让与担保理论——民法典对让与担保的默认——部分立法引入以让与担保为前提的条文，其地位是以被追认的形式逐渐被稳定下来的。[2]时至今日，让与担保因弥补了民法否认非占有转移动产担保的欠缺而形成为动产担保制度的中心。（二）日本法中的动产抵押与让与担保日本首创了动产抵押制度，采取了动产抵押

6、和让与担保并存的立法方式。1898年《日本民法典》并不承认动产抵押，但随着经济的发展，社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值极大的提升，传统的担保制度难以满足现实生活的需要。于是日本立法者接受学者的观点，逐步放宽了对动产抵押的限制，允许部分动产进入抵押领域，设立了动产抵押。通过特别法的形式扩大了适用于特定类型的动产。而让与担保制度基于现实的需要，在判例学说的辅助下发展起来，并最终确立了其担保权构成性质，并在多数情况下发挥著作用。“在日本，让与担保也作为动产抵押化的方法而产生。”[3]根据登记惊醒的动产抵押并不适用于所有的动产，动产抵押的绝

7、大部分是由让与担保承担其重要责任的，让与担保就是所说的动产抵押。[4]（三）台湾地区法中的动产抵押与让与担保我国台湾地区在创设动产抵押之前其司法判例早已承认让与担保的有效性，在创设动抵抵押制度之后仍继续承认。1929年制定的旧中国民法关于低压制度的设计完全以不动产为标的，只是在随后颁布的“海商法”“民用航空法”对船舶航空器抵押权作了规定。[5]后来经济发展对担保方式同样提出了挑战，但因为当时让与担保制度建立所需要的配套制度不完备而作罢，同时又因为政治等方面的因素，台湾立法者舍弃了欧陆而全面继受美国法，在“动产交易法”中创设了一般动产抵押制度，

8、以登记、烙印或贴标签等结合方式解决了动产的公示问题。但让与担保并未因此而退出历史舞台，在经济交易中发挥著作用。综观物之担保的沿革及各国立法例，我们可以发现以下几个有