行政指导及其法制化探析

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1、行政指导及其法制化探析　　摘　要：对行政指导应进行程序规制，并要设定相应的法律责任和救济机制，以保障行政指导的正常运作。　　关键词：行政指导；法制化；程序规制；责任与救济　　一、行政指导存在的原因与意义分析　　第二次世界大战以后，特别是20世纪60年代以来，在实行市场经济的国家的行政管理中，行政指导得到了越来越广泛的应用，成为对传统的行政法治的重要补充。所谓行政指导，是指行政主体在其职责任务和管辖的事务范围内，为实现一定的行政目的，采用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制

2、力的方法，促使相对人为或不为一定行为的非强制性行为。行政指导属于“积极行政”的范畴。行政有积极行政与消极行政之分。古典市场经济条件下的行政是消极行政，即政府扮演着“守夜人”的角色，奉行“管得越少，政府越好”的政治哲学，政府对社会经济生活的干预达到了最低限度，而且，政府的干预完全是消极干预。由于社会经济生活的日益复杂化和多样化，公益和私益需要兼顾，效率和公平需要平衡，社会成本需要降低，社会福利需要增进，凡此种种，消极行政无能为力，遂转向积极行政。在现代社会，行政对社会经济生活的干预日趋增多，干预方式

3、也越来越灵活多样，除单纯的行政强制外，还出现了行政指导、行政合同之类的非强制性的积极行政方式，有效地补充了行政强制的不足。行政指导是不具有法律强制力的柔性行政行为，与具有法律强制力的行政命令不同，它主要是以示范、劝告、建议、鼓励等非强制性方式，甚至辅之以利益诱导，向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为，以此达到行政目的。对于行政相对人而言，是否接受行政指导，完全听其自愿。行政指导在现代的兴起是与注重行政权力和公民权利之间的平衡分不开的。在现代社会，一方面民主、法治、人权等观念更加深入人心；

4、另一方面，行政权力和行政作用急剧加强，行政机关通过扩大行政权力，加强行政干预，以提高行政效率，应付错综复杂的社会关系，推动经济的高速发展。在现代社会条件下，传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会的实际需要。因为，行政强制并不总是万能的，常常会因相对人的有形或无形的抵制而大大降低其功效。错综复杂的社会关系并不都需要运用行政权来强制实现行政目的，还可以运用一些权力色彩较弱的行政手段，使相对人主动参与，积极配合，以顺利实现行政目的，因此，行政指导、行政合同等权力色彩较弱的行政手段就应运而生。有些行

5、政指导不具有任何法律效力，不论相对人是否遵守，都不能以任何理由强制执行；有些行政指导虽然以希望、劝告、告诫、建议等方式出现并被作为可能实施某种法律行为的先行步骤，并且一旦不被遵守即会作出具有相同目的的法律行为，但行政指导的本身并没有法律效力。行政指导的重要意图就是以比较缓和的方式理顺行政机关与相对人之间的关系，平衡两者之间的权利义务，尽可能将双方置于对等的地位，以更好地调动相对人参与行政管理的积极性，拓展行政干预的范围，降低行政成本，增进社会效益。行政指导最早出现在日本，可以说日本是行政指导的“母

6、国”。第二次世界大战后，作为战败国的日本在各方面的压力下，实现了由国家对市场进行直接行政管制为特征的传统经济体制，转为以市场机制为核心，辅之以国家适度干预为特征的现代市场经济体制。与之相适应，日本对行政管理的方式进行了改革，减少命令性行政，推行富有成效的行政指导制度，实行“市场经济+行政指导”的发展模式，这乃是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。我国在建国后较长时间实行的高度集中的计划经济体制，指令性计划居于主导地位，在年以前，行政指导在经济领域和非经济领域都没有发挥太大的作用。十一届三中全

7、会以后到1992年邓小平南巡讲话之前，中国社会经历了从传统计划经济到有计划商品经济的转型，指导性计划逐渐成为政府调控经济的主要方式，人们逐步认识到行政指导的意义并将其加以运用。[1]（P50）1992年邓小平南巡讲话以后，国务院出台了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。该《条例》第40条规定：“按照政企职责分开的原则，政府依法对企业进行协调、监督和管理，为企业提供服务。”政府的“指导者”身份在该《条例》中得到了确认。1992年10月，中共十四大提出了将建立社会主义市场经济作为下一阶段的改革目标

8、，从而为行政指导作为重要的行政行为与手段的最终确立和迅速发展奠定了基础。随着我国社会主义市场经济的建立，政府与市场要重新定位，政府的主要职能转变为“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和监督检查”。因此，行政指导的重要性日益凸现出来：（1）行政指导是现代市场经济条件下行政管理方式的一种理性选择。我国正处在发展社会主义市场经济的过程中，在现代市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济的干预，但此种干预又不能完全采用强制性手段进行。市场经济必然要求灵活性而非僵硬性、民主性而非