浅析鉴定人的出庭作证义务

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1、浅析鉴定人的出庭作证义务一在新《民事诉讼法》语境下《民事诉讼法》第七十八条明确了鉴定人出庭作证的法律规定及其罚则，对于还原鉴定意见的证据属性，敦促鉴定人出庭作证有着极其重要的意义。但在审判实践中，法官必然要面对以下问题：如何明确鉴定人的出庭作证义务？鉴定人出庭陈述的效力如何认定？如何防止鉴定权篡夺审判权？本文将从鉴定人出庭作证的演进入手，对其必要性、具体要求、现实困境及路径选择进行阐述。一、鉴定人出庭作证的必要性分析。2012年《民事诉讼法》关于鉴定人出庭制度的规定有其现实必要性，具体而言，有以下三点：1、规定鉴定人出庭作证义务，符合鉴定意见自身特点的要求。首

2、先，鉴定意见作为鉴定人依据其专业知识对某一专门性问题所作的陈述，具有专业性和科学性的特点，但该鉴定意见是否具有证明力，往往仅凭书面审查难以做到准确判断。其次，鉴定意见均有人的主观因素的介入，鉴定意见并不等同于案件事实认定的最终意见；再次，鉴定意见作为法定证据形式的一种，并不具有丝毫特殊的证据地位。鉴定意见的普通证据地位及鉴定意见的非唯一性特质决定了针对鉴定意见的质证和认证是诉讼程序最不可缺少的环节，而只有鉴定人出庭接受质询，法官才能在诉讼双方对鉴定意见有争议时，最终认定某一鉴定意见是否真实可靠、哪一鉴定意见最为真实可靠，能够真正成为其公正裁判的有力依据。2、规

3、定鉴定人出庭作证义务，符合程序正义的内在要求。直接言辞原则作为民事诉讼法当中重要的证据规则之一，直接体现了程序正义的要求，是法庭审理过程中发现案件真实和提高诉讼效率的重要手段，鉴定人出庭作证，使得法官、当事人、鉴定人可以在法庭上直接接触，充分体现了直接言辞原则的基本要求，法官亲自聆听当事人、鉴定人对鉴定意见的质证意见，对鉴定人的神态表情结合案情，从而产生直接的感知，进而形成对案件事实的内心确认。3、规定鉴定人出庭作证义务，与两大法系的通常做法一致。在大陆法系国家，鉴定人是否出庭作证由法官依职权决定，当事人可以向法院提出申请。英美法系国家则是以当事人主导为原则，

4、有关鉴定人出庭作证也是由当事人引入。两大法系有关鉴定人出庭作证的具体规则虽有所不同，但都是通过对鉴定人的审查来实现对鉴定意见的审查。在审查鉴定意见时，除非双方当事人对鉴定意见所陈述的内容没有任何异议，鉴定人都必须出席法庭，从而实现对其进行的言词询问。总之，鉴定人出庭制度的建立，要求鉴定人就鉴定意见向法庭进行言辞说明并接受当事人的质询，是对鉴定意见进行质证的一种正当程序和必要方式。一旦缺失这种要式行为，鉴定意见只能被作为一种传闻证据而受到排除，不得作为认定事实的根据，这一规定促使鉴定人更加审慎地面对鉴定委托，主动或被动地提高鉴定质量，进而增强鉴定的权威性和公信力

5、。对于法官来说，这一规定如一尚方宝剑，长期困扰实务界的悬而未决的问题终于拨云见日，鉴定人出庭与否的困境迎刃而解。二、鉴定人出庭作证的具体要求。（一）鉴定人出庭作证程序的启动。依照2012《民事诉讼法》第78条的规定，启动鉴定人出庭作证程序必须以当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭且经人民法院通知为条件。从条文本义来看，只要当事人对鉴定意见有异议而不问其异议是否成立，鉴定人均应出庭作证，此时人民法院并无关于鉴定人是否出庭的决定权，笔者认为，为防止当事人随意提起异议，法院对当事人的异议，应有一定的审查权，通常而言，当事人对鉴定意见中直接影响案件事

6、实认定的内容存在异议，人民法院为查明案件事实所必须时，方可要求鉴定人出庭作证。如前所述，鉴定人并无高于证人的地位，鉴定人同证人一样，都有出庭作证的义务，而证人出庭作证也非绝对化，新《民事诉讼法》第73条明确规定了证人可以不出庭的情形，笔者认为，鉴定人在某些特殊情况下，也可以不出庭作证，比如当事人仅就鉴定文书中存在的标点、错别字等瑕疵提出异议的，或鉴定人年迈体弱、患有重病，或鉴定人已经死亡、失踪或因自然灾害等不可抗力导致无法到庭的等情景，鉴定人出庭已属客观不能。（二）鉴定人出庭作证的内容任何证据不经质证不能作为定案的依据，鉴定意见也不例外。鉴定人出庭作证是质证鉴

7、定意见，贯彻直接言词原则的前提和基础。鉴定人出庭作证主要有两方面的内容：1、出庭陈述。陈述内容包括：鉴定人的资质；鉴定的具体程序;鉴定意见作出的科学技术理论依据；鉴定意见的具体内容。2、接受询问。世界各国对鉴定意见的质证一般通过交叉询问程序进行，交叉询问被认为是发现真相的最有利的武器，随着我国审判方式的改革，对证人的出庭作证已经在采用交叉询问方式，对鉴定人的出庭作证亦可采用交叉询问方式，当然双方当事人对鉴定意见的质证环节，都不应脱离对鉴定意见的客观性、关联性及合法性进行询问。三、鉴定人出庭作证制度在审判实践中面临的新困境及建议虽然新《民事诉讼法》关于鉴定人出庭

8、制度作了详细的规定，但在审判实践中依然