论物权法与刑法占有罪的认定.doc

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1、论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定论物权法与刑法占有罪的认定　　一、物权法上的占有与侵占罪中的占有的含义　　(一)物权法上的占有的含义。根据我国《物权法》对占有一词的解释规定，占有分为两层含义，第一是指所有权的占有、使用、收益、处分四项权能之一的占有权能;第二是指作为一种主体对物进行控制

2、的事实的占有。对物具有管领力的人称为占有人，他也是该物占有法律关系的主体;被其管领的物称为占有物，是主体占有法律关系的客体。作为物权法上的一项制度，占有具有如下特征:第一，占有以物为客体。所谓物，包括动产与不动产。动产与不动产，无论其为私有物或公有物，都可以成立占有。第二，占有对于“物”，有事实上的管领力。具有对物事实上的管领力是指对物掌控的形式得为支配，并且排除他人干涉，客观上要求存在对物的事实控制状态才能成立占有。排他性在物权占有中起到关键作用。是否具有事实上的管领力，一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的

3、空间关系、时间关系和法律关系来得以确定。第三，占有为事实。物权法中的“占有”，起源于罗马法的Possessio，并且融合了日耳曼法的Gewere，是各国物权法的一项重要制度，保护社会公平秩序和人的利益。　　(二)侵占罪中的占有的含义。侵占罪中的“占有”是非法占有，笔者认为其主要是指事实上的占有，而不仅仅是观念上的占有，行为人必须是实际掌控该物而使得原占有人无法自由支配。侵占罪中占有的对象包括委托物(委托物侵占、普通侵占)与脱离占有物(脱离占有物侵占)。1、普通侵占。第一，身份犯:也即犯罪主体，必须是代为保管他

4、人财物的人，或者说是他人财物的占有者。第二，行为对象:自己代为保管的他人所有的财物。委托物侵占的法益是财物的所有权以及委托关系，脱离占有物侵占的法益是所有权。在这里，有的学者认为:“实际上，委托保管，只是行为人持有他人财物的合法性原因或根据之一，而不是全部。从实践中看，持有他人财物的合法原因或根据，包括法律上的和事实上的，是多种多样的。”［1］笔者认为，代为保管的形式主要有这样几种:委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理等形式。基于这些形式，行为人能够以合法的形式占有他人之物，但在管理他人之物后，却

5、产生了非法占为己有的意图，拒不归还本人的，则应以侵占他人财物罪论处。第三，行为内容:变占有为所有。(侵占行为)。(1)侵占行为既可以是作为，也可以是不作为，如果将他人财物自行处理则是作为，反之则是不作为。委托管理现金的情形，明确表示不予归还的，只能以不作为方式实施侵占行为。(2)“非法占为己有”与“拒不退还”:二者表达的是一个含义，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物，非法地将所有权进行转变。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说是只是认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。(3)“数额较

6、大”:一般是指1万元以上。第四，责任要素:主观故意，并具有不法所有的目的。将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪，而不成立侵占罪。2、脱离占有物侵占。行为对象:他人的遗忘物或者埋藏物。第一，遗忘物:非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。例如:河流中的漂流物、宿舍楼下飘落的衣物等只要他人没有放弃所有权的，都属于遗忘物，所有权仍然属于原占有人。第二，埋藏物:是指埋于地下或者藏于他物之中的，他人(包括国家、单位)所有但并未占有，偶然由行为人发现的

7、财物。成立侵占脱离占有物的犯罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人所有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。一般认为，根据他人财物是否被转移占有，财产罪可以分为占有移转罪和占有不移转罪两类。侵占罪是取得自己占有之下的他人财物的行为，是不移转占有的犯罪。侵占罪不移转占有，法律将其划入犯罪圈，以刑法规范加以规制，正说明了在不移转占有的情况下，侵占罪背后的财产关系内容发生了根本性的变动。侵占罪其本质特征是易‘占有’为“不法所有

8、”。笔者认为这里的非法占有具有特定的含义，同时“持有”一词作为法律术语，是刑法上的概念，“持有”是指行为人对国家规定的管制物品事实上的支配和控制，其涉及的对象都是特定的管制物品，例如毒品、枪支、弹药等，体现的是国家对于特定物品的刑事监控关系，而这词在民法里则没有。因为侵占罪的犯罪对象是他人财物、遗忘物、埋藏物，这些对象是社会普通个人或者国家的一般物品或者财物，不是“持有”所规定的对象，所以笔者认为侵