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1、论法律移植与比较法学沈宗灵ansp,:法律移植(legaltrlant)是西方比较法学中经常使用的一个词其含义一般是特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时,移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的。。意义但也没有太大的差别例如前任全国人大常委会委员长万里于198年12月6日在全国人“,、:外国大常委会召开的座谈会上曾讲到为了加快立法步伐香港一些有关商品经济发展,,。”的成熟法律我们也可以移植和借鉴不必事事从头搞起¹现任全国人大常委会委员长:“,。乔石亦曾讲到制定社会主义市场经济方面的法律对
2、我们是个新课题制定法律和法规要从中国的实际出发,也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验,吸收对中国有用的东西··一立法必须从中国国情出发,但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好,:,的又适合我们目前情况的东西我们都应当大胆吸收他们走过的弯路也值得我们借,,,、。”鉴有些适合我们的法律条文可以直接移植在实践中充实完善º“““”on,在西方比较法学作品中所使用的与移植相当的词还有借鉴(drawing,“”,“”“”、borrowing)吸收(assimilation)模仿(imitation)和转移(transfer)sprea、iroue,“”。“”传播
3、(d)引进(ntding)等但较普遍的还是移植与法律移植对“”。应的词是法律的接受(reeeption)等法律移植与比较法学的关系极为密切,后者的一个重要目的就在于通过对不同国家(或,,地区)法律的比较研究有选择地借鉴或移植其他国家(或地区)的法律从而改进本国立法。在法律移植问题上,在国内外法学中有很多不同的观点,它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围,以及移植的对象、原因、方式、效果等问题,而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。一西方比较法学中关于法律移植的不同观点在这一问题上最有代表性的是20世纪7
4、0年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。英·.国比较法学家奥卡恩一弗罗因德(OKnFreund)在1973年作了题为《比较法的应用ah和误用》的讲演。:»他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸿的一个论述“,;为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于该国的人民的所以如果一个国家的法律1988。¹参见年12月8日《人民日报》.º参见1994年1月15日《人民日报》1974l期第一。À参见英文《现代法律评论》年等37卷第l27页《外国法译评》19匀5年第1期,。”,竟能适合于另外一个国家的话那只是非常凑巧的事¼这就是说一个国家的法律应该是适合本国情况的,是难于适合
5、另一国家的,用现代比较法语言来讲,也可以说是难于移植,,“的那么阻碍法律移植又是哪些因素呢?卡恩一弗罗因德将孟德斯鸿所讲的构成法的精”,。,:神的各种关系¾解释为两大类可变因素一类是环境因素其中又可分为三种一是地理因素(包括气候、地理位置、土壤等);二是社会和经济因素(包括生活方式、人口、财富和、。“”贸易等);另一类是纯粹政治因素三是文化因素(包括宗教传统和习惯等)(例如政体的性质和原则等)。,:在这里卡恩一弗罗因德提出了他的中心论点在孟德斯鸿的书(1748年)出版后的,、、,,,20。多年中地理社会和经济文化这三个环境因素虽然仍有效已失去了很大重要性但政治因素的重要
6、性却大大地增加了;环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展,。以及人口移动大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、社会与经济和文化的环境因素的逐渐消失。在孟德斯鸿时,:,。代民事侵权责任主要体现在人际关系中如两性或商业纠纷家庭关系和邻里关系等这些关系方面的法律,各国之间是不同的,但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任,而这些事故无论是在工作中的,交通上的,在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上,各国都面临同样的问题,制定类似的法律。,阻碍:卡恩一弗罗因德认为法律移植的政治因素主要指以下三个方
7、面一是指共产主义国;家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同二是指“”,;民主制中的总统制与议会制之间的不同三是指各种有组织的利益集团的影响这在很多方面是最重要的阻碍。为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用,他举了一些实例。一个是离婚问题。人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的,但实际上,这方面的法律现在已发生了深刻的,,:变化以往认为离婚是对过错或罪恶的一种补救但现在却已变为另一种认识离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。但爱尔兰的法律却规定禁止离婚,原因就在于天主教
