履约行为_还是订约行为_物权登记行为比较.pdf

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法学2006年第6期论文履约行为,还是订约行为———物权登记行为比较3X●李锡鹤【内容摘要】根据登记生效主义,在通过法律行为变动物权时,所有权、用益物权,均可以同等价值补偿。法律可规定不动产买卖协议、用益物权让与协议、用益物权设定协议为合同,不动产出卖人、用益物权让与人、用益物权设定人之登记行为,构成履约行为,无正当理由不为登记行为,可追究其损害赔偿责任。但抵押权及质权,情况比较复杂,如规定担保协议发生债权效力,或者无法以同等价值补偿,或者实际上以人保代替物保,增加了主债权人的风险。因此,物权行为和债权行为的区分原则,不应普遍适用于通过法律行为变动物权的情况,实际上只应适用于不为物权行为可承担民事责任之协议,而不应适用于不为物权行为难以追究民事责任之协议;也不应增加当事人的风险。【关键词】债权物权订约履约区分一、我国不动产抵押协议的效力物权法草案①第15条规定“:当事人自己订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同的效力。”从引文可知,起草者对“合同成立”的理解,是当事人双方达成协议。什么是合同?我国《合同法》第2条第1款规定“:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第8条规定“:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”据此,合同与协议含义不同。在法理上,协议仅是合意,属事实概念;而合同是按其内容发生法律效力的协议,属价值概念。不按其内容发生法律效力的协议仅是协议,不是合同。民法需要合同或者契约概念,是为了区别于协议。严格说来,所谓“合同无效”、“无效合同”,均是不规范的说法,正确的说法应是协议无效或无效协议。实际上,所谓合同成立,应理解为协议具有合同的性质。而所谓合同的性质,就是协议内容为法律所确认,对当事人产生约束力。因此,在实质上,合同成立和合同生效是一个意思,只是前者从过程的角度表述,后者从结果的角度表述。如果说,我国《民法通则》中的“民事法律行为”,尚可成立而暂不生效,如遗嘱X作者单位:华东政法学院。①本文提及的物权法草案是指2005年7月公布的经全国人大常委会三审的物权法草案。11 行为,那么,合同成立就表示合同生效,甚至可以说,合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上,并非合同自成立时生效,而是合同自生效时成立。以上论述只是为了区分合同和协议,这一区分为比较物权登记行为所必需。根据物权法草案第15条,如无除外规定或约定,不动产抵押协议发生债权效力,为债权合同。我国《担保法》第41条规定“:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第42条规定的财产包括:(1)无地上定着物的土地使用权;(2)城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物;(3)林木;(4)航空器、船舶、车辆;(5)企业的设备或其他动产。据此,未经抵押权登记,不动产抵押协议无法律效力,不是合同。抵押权登记后,不动产抵押合同成立,合同效力为发生抵押权。此类合同为物权合同。物权法草案第15条与《担保法》第41条相冲突。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《<担保法>司法解释》)第56条第2款规定“:法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”据此,虽未经抵押权登记,不动产抵押协议对当事人有约束力。这是债权效力。根据当事人意志发生约束力的协议就是合同。此类协议为债权合同。《<担保法>司法解释》第56条第2款和《担保法》第41条是矛盾的。司法解释修改了法律。司法解释者扮演了立法者的角色。《<担保法>司法解释》起草者最高人民法院民二庭承认《:<担保法>司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破性”。①不难发现“,突破”之处就在于:(1)规定了未经抵押权登记的不动产抵押协议具有合同效力,是合同。(2)《担保法》第41条中,抵押合同为物权合同《;<担保法>司法解释》第56条第2款中,抵押合同为债权合同。但最高人民法院民二庭又作了辩解“:我们认为:对《担保法》的此项规定(笔者按:指第41条)应作正确的理解:抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果,即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力(除非违反合同法的有关规定),而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。”②这一辩解不能成立。首先,前文指出,在《担保法》第41条中,抵押合同为物权合同。物权合同变动物权;如同时发生债权,都是为了保障物权人正常行使变动或发生之物权,是从属性的。如:用益物权设定合同订立后,使用权人须容忍所有权人监督对不动产之使用,合同期满返还不动产。抵押权发生后,如抵押物价值减少,抵押人须恢复抵押物价值,或提供与减少的价值相当的担保。质权发生后,质权人须妥善保管标的物,债权消灭后返还标的物。物权合同不发生非从属性债权。其次,所谓合同生效,即对当事人双方发生符合合同意志的约束力。《<担保法>司法解释》第56条第2款规定的约束力符合条件。主张合同生效前就对当事人双方发生此类约束力,是对合同生效的误解。《<担保法>司法解释》第56条第2款和《担保法》第41条的冲突是客观存在的。如果《担保法》第41条已规定,不动产抵押协议在抵押物登记前对当事人双方已发生符合合同意志的约束力,或已包含这一内容《,<担保法>司法解释》第56条第2款之“富于突破性”又从何说起呢?《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下①最高人民法院民二庭编著《:担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第578页。②最高人民法院民二庭编著《:担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第579页。21 简称《<民法通则>司法解释》)第112条规定“:债务人或者第三人向债权人提供抵押物时,应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同,但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的,可以认定抵押关系成立。”《民法通则》中的物权担保协议,无论标的物是否移转占有,均称抵押。《<民法通则>司法解释》)第112条也没有区分动产和不动产。所谓“抵押关系成立”,即债权人取得了担保物权。这是一种物权关系,发生了物权效力。从以上分析可知,我国现行法律(包括有权解释)对不动产抵押协议的规定是不断变动的:《<民法通则>司法解释》中不动产抵押协议发生物权效力《;担保法》中不动产抵押协议不发生效力《;<担保法>司法解释》中不动产抵押协议发生债权效力。现在的物权法草案中不动产抵押协议发生债权效力。如此频繁的立法变动是不多见的,不能用经济形势的发展来解释。二、大陆法系不动产抵押协议的效力大陆法系中,不动产抵押协议的效力也是不同的。采用登记对抗主义者,抵押协议发生物权效力,但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效主义者,效力不统一:《德国民法典》第873条第1款规定“:为了让与土地使用权,为了对土地设定权利,以及为了让与此种权利或对此种权利变更设定其他权利,除法律另有规定,应有权利人与相对人对于权利变更的协议,并将权利变更登入土地登记簿册。”《德国民法典》第873条第2款规定“:在登记前,权利人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时,或向土地登记所交付或递呈意思表示时,或权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可交付于相对人时,始受协议的拘束。”据此,抵押物登记前,如不符合第2款规定的条件,不动产抵押协议不是合同,不发生效力。此处的效力是债权效力。当然,也可以说,在抵押物登记前,不动产抵押协议发生附条件债权效力。我国台湾地区所谓“民法”没有明文规定不动产抵押协议的效力,但存在相关判例(1981年台上453)“:不动产抵押权设定,固应以书面为之。但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约,并非要式行为。若双方就其设定已互相同意,则同意设定抵押权一方,自应负使他方取得该抵押权之义务。又口头约定设定抵押权时,若为有偿行为,当不因债务人以后为履行义务,补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记,而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解,尚有未合。”可见,判例确认不动产抵押协议为合同,发生债权效力;即使口头协议,也有法律效力。但该判例之一审持相反见解。三、物权登记行为的不同性质不动产抵押协议的不同效力,实际上反映了各国物权登记行为的不同性质。比较物权登记行为的不同性质,有助于了解此类协议的性质。民法中的物指可占有的财产。财产可与主体分离。物权法许可物与权利人分离,并规定了分离———如抛弃、遗失、交付———的法律效力。在法理上,这是许可权利客体与权利主体分离。物权包含占有、使用、收益、处分四项权能。为充分发挥物的效益,物权法规定了他物权,许可对他人之物享有物权,即取得物权的部分权能。在法理上,这是许可所有权权能与所有权分离。物权法对两种分离的规定,使物权法区别于人身权法。物可占有,物权法的任何一项具体规定,都直接或间接地包含了对占有效力的规定。物权法因此而区别于其他财产法。物是可移转的占有,物权是权能可分离的权利。对移转占有,分离权能的效力的规定,集中反映了物权法的特征,也集中反映了物权法上的分歧。31 有学者认为“:登记对抗主义立法方式在理论上与实务上都存在严重的缺陷。首先,从物权法原理上来说,登记对抗主义难以自圆其说。第一,既然法律承认了抵押合同因当事人意思表示而成立,这就意味着主债权人对抵押物已经拥有了抵押权;但却又规定,只有经过登记抵押权才可以对抗第三人,这就是说,如果抵押权没有登记,第三人就可以对抵押物享有权利,而主债权人的抵押权不能与之对抗,那么,主债权人到底享不享有抵押权就成为一个疑问。第二,设立抵押权的宗旨就是要排斥第三人而使权利人优先受偿,如果设定了抵押权后,仍然不能对抗第三人,那么依抵押合同的合意而成立的抵押权就不能认为已‘生效’。第三,依据民法理论,物权属于绝对权、对世权,它可以对抗除本人外的一切人,但依抵押合同而成立未经登记的抵押权却不能对抗第三人,那么,这个抵押权能否仍可以称之为物权呢?”《<担保法>司法解释》起草者最高人民法院民二庭正面引用了上述观点,有理由认为上述观点也是引用者的观点。①这些观点值得商榷。从义务人是不特定人还是特定人的角度,民法学将权利分为绝对权和相对权。绝对权的义务人是不特定人,相对权的义务人是特定人。然而,权利始于义务人应知,理由很简单:请求义务人履行义务,必须让义务人知悉自己的义务。请求不特定人履行义务,必须让不特定人知悉自己的义务。但绝对权有两种类型:(1)可流转,包括物权、知识产权财产权。(2)不可流转,包括人格权、绝对身份权(如荣誉权、署名权)。因合同取得物权或丧失占有之人,可根据合同向相对人主张物权,如:他物权人可根据他物权设定合同向所有权人主张他物权;物权人可根据占有移转合同向标的物占有人主张物权;买受人可根据占有改定合同向出卖人主张所有权。但合同对第三人不生效。第三人可以也应该知道自己不是标的物权利人,但如果没有相反证据,只能推定符合标的物权利公示方式之人为标的物权利人。为充分发挥物的效用,保护交易安全,法律应许可第三人通过正当交易取得标的物物权,包括所有权和他物权。因此,如无法定公示方式,因合同取得物权或丧失占有之人不得向第三人主张物权。换言之,物权人向第三人主张权利时,必须公示物权,②即让不特定人知悉自己(物权人)的物权。动产权利人可通过占有标的物公示物权;但不动产权利人,以及不占有标的物的动产权利人,只能通过登记公示物权。知识产权也规定了公示方式。可见,绝对权的对世效力以权利公示为前提。不可流转的绝对权,无须规定专门的公示方式,其对世效力不附条件。可流转的绝对权,必须规定专门的公示方式,其对世效力以公示为条件。需要指出,可流转的绝对权未经公示,虽不发生对世效力,并不因此而成为相对权。后者不能发生对世效力;前者一经公示,即发生对世效力。因此,就其起源而言,登记不是物权的发生方式,而是物权的公示方式;或者说,不是物权任何效力的发生方式,而是物权对抗效力的发生方式。根据登记对抗主义,不动产抵押协议订立后,在登记前,主债权人已享有抵押权,担保人不履行债务时,主债权人作为抵押权人,可变价抵押物,优先于无抵押权,或抵押权顺位在后的债权人受偿,只是不能对抗通过正当交易取得物权之人。所谓未经抵押物登记之抵押协议“不得对抗第三人”,此处的“第三人”不是指债权人,而是指物权人。以为绝对权均可无条件发生对世效力,是对绝对权的误解。主张不能对抗第三人的抵押权不是抵押权、不是物权、不是绝对权的观点不能成立。批评登记对抗主义不能自圆其说、根据不足。根据登记对抗主义,不动产抵押协议发生不得对抗第三人的物权效力,属物权行为。抵押登①最高人民法院民二庭编著《:担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第574页。②物权法草案第4条规定,物权应当公示。其实,物权不向第三人主张时,无须公示。41 记是在该物权的基础上发生对第三人的对抗效力,不是履行抵押协议。对第三人的对抗效力也是物权效力。在法理上,此类抵押登记行为也是物权行为。因此,根据登记对抗主义,不动产抵押的全过程包含了两个物权行为:(1)发生无对抗效力的物权;(2)发生有对抗效力的物权。两者不能互相吸收。不动产抵押登记是物权合同行为,但是订约行为,不是履约行为。根据登记生效主义,不动产抵押协议不发生物权效力,不动产抵押登记发生可对抗第三人的抵押权。如规定不动产抵押协议发生债权效力,不动产抵押登记既是发生物权的订约行为,又是抵押合同的履约行为。在法理上,此时物权行为不吸收债权行为。如规定不动产抵押协议不发生债权效力,不动产抵押登记仅是订约行为,不是履约行为。在法理上,此时物权行为吸收债权行为。《担保法》第64条第2款规定“:质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此,质押协议无法律效力,不是债权合同。《<担保法>司法解释》第86条规定“:债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此,质押协议是债权合同。但《〈担保法〉司法解释》起草者仍认为“:质押合同为实践合同。”①这还是对合同生效的误解。梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》,主张除法律规定或当事人另有约定外,抵押合同(即抵押协议)自成立时生效;主张除法律规定或当事人另有约定外,质押合同(即质押协议)也自成立时生效。②王利明先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》中,抵押合同(即抵押协议)的成立和生效适用《合同法》,质押合同(即质押协议)的成立和生效未明文规定。所谓适用《合同法》,即抵押权未经登记的不动产抵押协议可发生债权效力。未明文规定,即适用《合同法》。这可从该稿说明中证明。③可见,两稿对不动产抵押协议和质押协议的观点相同,都反对将担保协议的生效与担保物权的发生“混为一谈”。据此,抵押登记和质物移转,均为履约行为,过错不为抵押登记或不移转质物须承担违约责任。需要指出,对于质押协议的成立和生效,物权法草案也未明文规定,按法理应适用《合同法》,即未移转质物的质押协议发生债权效力。前文指出,协议未必就是合同。如果法律规定,担保协议自成立生效,那么,法律不能再规定不动产抵押协议自抵押登记生效,质押协议自质物移转生效,否则就是将担保协议的生效与担保物权的发生“混为一谈”。但是,如果法律没有规定担保协议成立生效,而仅规定不动产抵押协议自抵押登记生效,质押协议自质物移转生效,那么,未经抵押物登记的抵押协议,质物未移转的质押协议,就不生效,指责法律将担保协议的生效与担保物权的发生“混为一谈”,就没有根据。四、登记生效主义担保协议效力之比较采用登记生效主义,可规定担保协议发生债权效力,也可规定其不发生债权效力。应该如何选择呢?担保合同与主债合同是两个合同,担保合同是从合同,主债合同是主合同。从合同生效以主①最高人民法院民二庭编著《:担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第867页。②梁慧星主持《:中国物权法草案建议稿》,第310条第4款及第310条“理由”、第363条第4款及第363条“理由”,社会科学文献出版社2000年版,第611、612、705、707页。③王利明主持《:中国物权法草案建议稿》,第391条第5款及该稿“说明”;王利明主编《:中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第95、115、116、468页。51 合同生效为前提。在传统民法中,借贷合同是要物合同,交付贷款前,借贷协议不生效,当然,作为担保协议的抵押协议和质押协议也不能生效。规定从合同(协议)自成立时(此处指当事人双方意思表示一致)生效,违反法理。根据登记生效主义,如规定抵押协议发生债权效力,抵押人拒不办理登记,法律可否强制登记?在法理上,此时抵押人仍是抵押物所有人;主债权人享有请求抵押人为抵押登记行为的债权,不享有抵押物的物权。因此,主债权人不能直接支配抵押物,当然也不能请求法院强制登记抵押物。能否规定须以他物替代登记?我国《担保法》第51条规定“:抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”但《<担保法>司法解释》第70条规定“:抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。”可见以他物替代登记或担保难以操作,理由之一在于,抵押权人对债务人抵押物以外的其他财产不享有物权,不能直接支配。根据登记生效主义,如规定质押协议发生债权,质押人拒不移转质物,法律可否强制移转质物?在法理上,此时质押人仍是质物所有人;主债权人享有请求移转质物的债权,不享有质物的物权。因此,主债权人不能直接支配质物,当然也不能请求法院强制移转质物。如质物已转让、遗失、灭失,或质押给第三人,能否规定须以他物替代?前文指出,抵押关系中,以他物替代登记或担保难以操作。虽然抵押不移转标的物占有,质押移转标的物占有,但抵押关系中难以替代登记的理由也存在于质押关系。如规定抵押协议和质押协议发生债权,抵押人拒不为抵押登记,质押人拒不移转质物,债务清偿期届至,债务人不能履行债务,主债权人应可请求担保人承担损害赔偿责任,此时担保人实际上成为担保物价值内的保证人,物保成了人保。如担保人就是债务人,这样规定无实际意义。如担保人是第三人而无清偿能力,主债权不能实现。应该承认,根据登记生效主义,不动产抵押行为、质押行为,与买卖行为、用益物权设定行为、用益物权让与行为有共同之处,即除当事人双方的协议外,还必须有一个变动物权的特定行为。物权变动前,出卖人、用益物权出让人、不动产所有人、物权担保人,仍享有物权,可合法处分标的物或物权。但这不妨碍买卖协议、用益物权设定协议和让与协议发生债权效力。一些学者因此认为,不动产抵押协议、质押协议发生债权效力理所当然;物权行为(梁慧星先生称物权变动或处分行为①)和债权行为的区分原则,不仅适用于买卖行为、用益物权让与行为、用益物权设定行为,也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》,即在其第310条“抵押合同”[理由]中认为“:按照本法关于物权变动与其原因行为的区分原则,当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。”②然而,上述相似只是表面现象。所有权、用益物权,均可以同等价值补偿。因此,法律可规定①梁慧星先生在其所著《民法总论》一书中说“:须注意的是,中国民法思想不采用德国民法物权行为独立性、无因性理论,学者受立法机关委托起草的中国物权法草案建议稿,规定物权变动与原因行为的区分原则。其中所称物权变动,是指物权变动的事实,非指发生物权变动的意思表示即所谓物权行为。例如买卖合同、赠与合同、土地使用权设立合同、抵押合同、质押合同、典权设立合同。系对于负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入债权合同,将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”梁慧星《:民法总论》,法律出版社2001年版,第183页。②梁慧星主持《:中国物权法草案建议稿》,第310条“抵押合同”[理由],社会科学文献出版社2000年版,第612页。61 不动产买卖协议、用益物权让与协议、用益物权设定协议为合同,不动产出卖人、用益物权让与人、用益物权设定人之登记行为,构成履约行为,无正当理由不为登记行为,可追究其损害赔偿责任。但抵押权及质权,如由债务人设定,以同等价值补偿没有意义。无正当理由不为抵押登记或移转质物,法律难以追究损害赔偿责任。不履行允诺而无须损害赔偿之关系不是合同关系。如抵押权、质权由第三人允诺设定,能否以同等价值补偿,取决于担保人的清偿能力。据此,对动产抵押外的物保协议可有如下几种规定:11一律发生债权。这一规定容易使主债权人以为,自己可取得“担保合同”的债权“,担保合同”担保了担保物权的发生,担保物权发生后又可担保主合同债权,导致未经抵押登记或移转质物,就交付贷款。21债务人担保不发生债权,第三人担保发生债权,第三人实际上成为担保物价值内的保证人。这一规定也将导致主债权人未经抵押登记或移转质物,就交付贷款,实际上以人保替代物保。在通常情况下,人保风险大于物保。31一律不发生债权。当事人信赖一纸空文的可能必然很低。当然,如果主债权人交付贷款后,第三人不为抵押登记或移转质物,债务履行期届至,债务人清偿不能,主债权人不能请求第三人损害赔偿。但原因或为主债权人不知此项规定;或为主债权人知道此项规定但信赖担保人。两种情况都应由当事人自己负责。对主债权人来说,三种规定中,第一种风险最大,第三种风险最小,立法应采用第三种。可见,物权行为和债权行为的区分原则,不应普遍适用于通过法律行为变动物权的情况,实际上只应适用于不为物权行为须承担民事责任之协议,而不应适用于不为物权行为难以追究民事责任之协议;也不应增加当事人的风险。不动产抵押协议订立后,抵押人不为登记行为;质押协议订立后,质押人不移转质物;抵押人和质押人是否应该承担缔约过失责任呢?所谓缔约过失是指缔约过程中,缔约一方因不履行注意义务,或者,因过错导致协议不生效、被撤销,使相对人受到损害。其中,因不履行注意义务给相对人造成之损害,指相对人现有财产或人身之损害。而不为缔约登记和不移转质物,均不造成被担保人现有财产和人身之损失。如担保人登记时或移转质物时过错损害相对人人身或财产,构成缔约过失,应承担损害赔偿责任。因过错导致不生效或被撤销之协议,指缔约双方已达成之协议。而不为缔约登记和移转质物,说明缔约双方未成立物权合同。综上所述,根据登记生效主义,在形式上,不动产抵押行为包括两个行为:协议行为和登记行为。协议行为是不要式行为,登记行为是要式行为。协议行为是第一阶段,登记行为是第二阶段。没有协议行为,登记行为不会发生。没有登记行为,协议行为不仅不能发生物权效力,也不应发生债权效力。因此,抵押协议行为不应归入债权行为、法律行为和民事行为(这里的民事行为指发生民事效果的行为)。但在实质上,在法理上,不动产抵押行为就是登记行为,可视为物权行为吸收了债权行为。同理,在形式上,质押行为也包括两个行为,协议行为和质物移转行为。协议行为是不要式行为,质物移转行为是要式行为。但在实质上,在法理上,质押行为就是质物移转行为,也可视为物权行为吸收了债权行为。笔者的结论是:根据登记对抗主义,物权担保关系中不存在履约行为。根据登记生效主义,不动产抵押登记行为和质物移转行为均是订约行为,不应是履约行为。71