浅析在建工程抵押权效力研究.doc

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1、浅析在建工程抵押权效力研究论文摘要本文以物权法律理论为基础，分析了在建工程抵押权制度设立及性质、从不能作为抵押标的物到法律设立在建工程抵押制度的发展的演变与价值，以及承认在建工程抵押权的必要性和在建工程抵押权的效力；论述了在建工程抵押权与建设工程优先权、消费者商品房期待权、个人住房抵押权以及建设用地使用权等几项相关权利，在权利竞合和冲突、协调等方面的关系，提出解决矛盾与问题的制度完善建议。论文关键词在建工程抵押权权利冲突在建工程抵押是对传统民法抵押的进一步发展，是社会商品经济发展的结果。在建工程作为一个特殊的抵押标的物，其物质形态、性质及抵押权设立方式均与传

2、统的物权标的物不同。传统物权法理论，并不承认在建工程抵押权，但随着经济社会的发展与房地产企业建设资金的迫切需要，尤其是房地产开发初期阶段的在建工程抵押贷款，是房地产企业的重要融资方式，因此，对物权法律制度创新性提出了要求。我国《城市房地产抵押管理办法》第三条确立了在建工程抵押制度，将在建工程这一特殊的物作为抵押权标的物，突破了物权法一般原理，为房地产企业提供了重要的、合法的融资方式；《物权法》进一步明确正在建造的建筑物可以作为抵押财产，赋予了在未进行所有权登记之前的建筑物上设定抵押权的效力，对规范在建工程抵押，保护抵押权人和购房者权益等方面起到了重要作用。—

3、、承认在建工程抵押权的价值基础与演进在建工程建成之前，甚至在建成之后、进行初始登记之前,根据物权法的一般原理，建造过程中的房屋不属于不动产而是动产，是不能设定抵押权的。建筑房屋完成至何种程度，才能被认为是不动产，依台湾学者谢在全观点，建筑物如果已经达到了足以遮蔽风雨、供出入而可达到经济上的使用之时，可以认为已经成为独立物，从而成为物权的客体；反之，未达到上述标准的未完成的建筑物，仍属于各种建筑材料之组合，性质上为动产，虽然也构成所有权的客体，但是并不适用关于建筑物的法律规范。尚属于动产的在建工程实际上是指建筑材料，尽管可以成为抵押权和质权的标的，但是其可操作

4、性不强，债权担保的价值较小。实践中银行或者其他债权人显然不会接受以作为动产的在建工程（建筑材料）为标的的担保物权。在房屋初始登记完成之前，是不能设定抵押权的。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该项财产具有特定的范围。如果不特定，抵押权就无法支配抵押物，从而不可能顺利实现抵押权。一直处于变动过程中的在建工程显然是不符合这个要求的。然而实践当中房地产业发展投资资金大、建设周期长、融资渠道有限等因素，成为制约其发展的重要障碍。以在建工程作抵押满足融资需求，具有经济上的合理性。经过完善立法设计，在理论和实践上的障碍是完全可以克服。2007年颁布实施的《物权法》明确

5、了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押应当办理抵押登记。认可了正在建筑的建筑物，解决了在建工程抵押的理论障碍，在尚未进行初始登记前，设定抵押权有效，并规定了抵押权自登记时设立。提升了在建工程的担保价值，满足了现实的融资Ttoo二、在建工程抵押权的设定与登记在建工程应包括未完成的房屋建造工程以及虽然已经完成建造、达到竣工验收条件但未领取产权证的房屋建筑物。根据建设部的《抵押管理办法》的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关在在建工程抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这种规定是

6、不合理的，因为房屋在办理初始登记之前已经建成，根据《物权法》第三十条和第三十一条的规定，房地产企业已经取得房地产的所有权，只是该所有权在进行登记前是不完整的，处分行为受到限制，抵押权人应在抵押权标的物形成之时相应地取得抵押权。房屋办理初始登记，并不是房地产企业取得所有权的开始，就其物权法的效力而言，仅是可以处分并且该处分具备物权效力而已。所以，在建工程抵押权人取得的抵押权并不因房屋办理初始登记后而消灭，要求在建工程抵押权在房屋办理初始登记、取得权属证书后重新办理抵押权登记是不合理的。在建工程完成后，应重新办理房地产抵押登记。这意味着在建工程抵押权在签订抵押合

7、同并由登记机构作记载后，抵押权人取得对未来形成的建筑物优先受偿的权利，在抵押物实际存在时才发生设定抵押权的法律效力，因此，抵押合同加登记机构作记载的方式可视为预告登记，是法律在设计在建工程抵押制度时，为抵押权人设计的一种请求权保全措施。在具体实践中采取的“预登记、出具合法证明”或者“核准抵押备案登记颁发备案证明”等方式,有效解决了未取得所有权的在建工程因缺乏权利凭证或法律文件而无法进行一般的抵押权登记问题，并且通过登记机构留存的登记资料，也起到了一定的公示作用，在实践中起到了公平保障各方权益的作用。当然，在房屋办理初始登记、取得权属证书后，虽然不影响已经设定

8、的在建工程抵押权效力，但应该考虑如何在房屋权属证书上