抵押权效力若干问题研究

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1、抵押权效力若干问题研究关键词：抵押权；从物；先押后租；共同抵押内容提要：依照意思自治原则，在不影响抵押权以及其他担保物权法定目的实现口不损害第三人利益的前提下，当事人就法律未明文禁止的相关事项做出的特别约定，一般均应认定为有效，其中包括当事人有关移转抵押物占有的约定，以及债务到期示抵押权存续期间的约定；在抵押人为第三人时，未经登记的动产抵押权主要具备债权效力，且不得适用善意取得;“抵押权效力及于抵押物新增从物”的各种主张，完全不能成立；在“先押后租”的情形，如无正当理由，抵押权人不得否定租赁权的效力；在

2、共同抵押人均为笫三人时，无约定或者约定不明的，债权人有权自市选择先后或者同时行使全部抵押权，承担担保责任的抵押人有权向债务人追偿，但无权向其他抵押人追偿。我国《物权法》对于抵押权制度做出了比较完善的规定，但仍然存留一些冇待研讨的问题,其中人部分与抵押权的效力有关。就这些问题予以理论上的分析，有助于相关规则在实践屮的正确适用。一、当事人有关移转抵押物占有以及抵押权存续期间的约定的效力法律有关抵押权的规定具体而详尽，这些规定通常被视为强制性规范，当事人不得通过约定而加以排除适用。但是，就法律并未明文禁止的事

3、项，当事人可否做出某种约定？对此很有研究的必要，其中，当事人有关转移抵押物占有以及抵押权存续期间的约定，最为典型。（一）当事人有关移转抵押物占有的约定的效力认定在论述“物权法定”原则时，常有学者将抵押合同双方有关“转移抵押物占有"的约定作为违反该原则的实例，实务中，常有当事人在采用抵押权登记所须标准格式合同签订抵押合同的同时，又以补充协议的方式约定抵押人应将抵押的不动产交付给抵押权人占冇、使用或者管理经营，而事后抵押人又以该约定违反”物权法定原则"为由主张抵押合同以及抵押权的设立为无效且为法院所支持。但

4、仅依百观感觉，当事人自愿设定一种以转移抵押物占有为特点的抵押权，既不损害公共利益及他人利益，也不损害当事人口己的利益，故对Z予以强行禁止似无必要。对此，应从抵押权制度的渊源出发，对相关规则的形成原因及其目的进行分析,方可得出正确结论。众所周知，现代不动产登记制度来源r不动产抵押权登记制度，而无论是在法国或者徳国,发端于13-14世纪的不动产抵押权制度均与农村土地经营者的融资需求冇关。市于融资冃的在于经营和改良土地，故人们不得不创设出一种不转移土地占有的新型的物的担保形式（抵押），而土地的不可移动性，则促

5、使了一种新型的物权公示方法即抵押权登记的形成。由此可见，抵押权以不转移占冇为特征以及以登记为物权公示方法，完全是基于满足经济生活的需要而决定的。在此，“抵押权可采用不转移抵押物占有的方式而设立”的规则，是为了满足抵押人继续占有、使用抵押物的需求，而“抵押权以背记为其公示方法”的规则，则是为了使不占有抵押物的债权人获得一项具有对抗力的抵押权。由此，无须转移抵押物的占有即可设定抵押权，遂成为现代立法所规定的抵押权制度的基木特征。但是，对于“抵押权是一种不转移占冇的担保物权”，应当理解为抵押物占冇的转移不是抵

6、押权设立的法定条件，而鉴于我国《物权法》在抵押权设立根据上的规定所具有-的强制性（即不动产抵押权的设立以背记为准；动产抵押权的设立以抵押合同成立为准），故当事人不可以以约定排除法律有关抵押权设立条件的规定，即约定以抵押物占有的转移作为抵押权的成立条件，否则，其该项约定应属无效。与此同时，鉴于抵押合同是抵押权设立的基础（不动产抵押）或者直接根据（动产抵押），而抵押权的设立不以抵押物占有的转移为条件，故当事人亦不得约定抵押物占有的转移为抵押合同成立的条件。不过，在当事人约定抵押人应将抵押物交付给抵押权人占有

7、，甚至约定抵押权人有权対抵押物进行使用乃至收益的情形，如此种约定并未改变不动产抵押权设立的法定条件，则其约定即并未损害任何人的正当利益:就抵押人而言，其愿意在抵押物上设立抵押权的同吋，将抵押物交给抵押权人占有乃至使用、收益，对此选择法律自无禁止的必要；就笫三人而言，因抵押权以登记而非以占冇为其物权的公示方法,故抵押物无论为抵押人占有或者由抵押权人占有，并不妨碍具对抵押权的了解。据此，当事人在签订抵押合同之时或者抵押权设立之后，约定抵押人应将抵押物交给抵押权人占冇，其约定应属冇效。在此，由于抵押权的设立不

8、以抵押物占冇的移转为成立条件，故当事人有关设立抵押权的约定（抵押仑同）与有关转移抵押物占有的约定，应被视为两项相互独立的协议，且根据该两项协议的目的和关联关系，应当认定前一协议为后-•协议的基础（原因行为），如抵押合同无效或者被撤销，则有关转移抵押物占有的协议亦应属无效。但示一协议无效或者被撤销，则不能彫响抵押合同以及抵押权设立的效力。（二）当事人有关抵押权存续期间的约定的效力理论上一般认为，抵押权存在的H的是保证债权的实现，故抵押权自身不