德国犯罪论体系对中国之启示.doc

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1、德国犯罪论体系对中国之启示关键词:德国犯罪论宏观比较启示意义内容提要:德国犯罪论体系在大陆法系国家中是最具代表性的一种体系，在当代世界范围内产生着较大影响。多年来我国刑法学界对该体系从不同角度进行了深入研究，对完善我国刑法学理论起了重要的推动作用。但是，德国犯罪论体系毕竟是在德国的历史、文化及制度背景下生成，与法治初创时期的中国国情存有诸多隔膜之处。注意到这一点，无疑对建构科学、合理、实用的中国犯罪论体系，有着宏观的启示与导向意义。一、德国体系整体布局之宏观理性　　近代刑法学之学科体系从总论到分论贯穿一体的结构主干

2、为犯罪论的内容，而犯罪论体系的核心又为行为成立犯罪之基本条件的架构。从犯罪成立之基本条件的逻辑关系看，德国通行的“构成要件该当性→违法性→有责性”的三阶层体系，在宏观上的合理性较为明显。近代以降，德国的刑法理念一般认为刑法具有三个基本原则：一是罪刑法定原则，二是法益保护原则，三是责任主义原则。在长期的犯罪成立体系之完善过程中，三原则逐步得以明晰；反过来，基于对三原则的刻意追求又推动对体系不断进行调适。　　由罪刑法定原则出发，可以推导出构成要件该当性及该当之若干基本要素——因为为了保障国民的行动自由，必须事先告知哪些

3、行为具有可罚性；为此，“该当”于作为刑罚可罚性行为类型的构成要件，就成为犯罪成立的第一要件。而由法益保护原则出发，则违法性的要件得以实质性地进行解释——因为即便某行为该当于作为可罚行为类型的构成要件，仍然有必要考虑该行为是否真正属于有害于社会的行为——若能判定某行为具有高于其有害性的有益性，则有可能通过价值判断阻却其违法性。由责任主义原则出发，可以推导出有责性的要件——既然刑法是通过预告刑罚这种制裁而从心理上控制人的行为，则必须能就发动该行为之心态而谴责于行为之人。由此可见，这种由形式到实质、从客观到主观、从行为到

4、行为人的犯罪认知方式，有利于规制法官的裁判思路，从而在刑事实体法方面最大限度地实现人权保障。　　从德国刑法学长期的发展历程看，学者们在建构体系时在更宏观的层面，始终信守、维护和贯彻法治原则和人权保障原则——成为任何人不可逾越之铁的信条。尽管在此信条下构造犯罪成立体系会产生这样那样的冲突与不适，但这类问题在民主法治之核心价值耀眼光芒照射下，已显微不足道只待技术上想法修补打磨好了。当今中国也正朝民主法治方向而去，虽然包袱沉重步履蹒跚但进程铁定、不容质疑——刑法领域同样高扬罪刑法定旗帜；在此大背景下我们更为德国刑法界的坚

5、定追求所深深震撼。但，毕竟“中国是中国、德国是德国”；对处于不同发展阶段的不同国家，虽然大的目标基本相似甚至相同，但毕竟整个民族所传承的文化观念和所走过的道路有所不同，在贯彻基本目标的过程中所应该并且所能够运用的有效知识自然也会有所差别。尽管中国通说性的四要件体系并未能像德国体系那般——7清楚、明确、对应性地表征刑法应遵守之基本原则，但至少也并不违背且很大程度能够实现这些原则。在中国当今的司法环境中，体系的重构以致普遍接受将是异常艰难漫长之过程（还很难证明一定有此必要），要紧的是对德国体系之精髓的深刻体会与真正领悟

6、，并自觉检视我国通说体系之不足。二、德国体系中观结构之释案可行性　　德国体系在案件事实与刑法规范进行有效对接之司法技术方面，十分有利于解决共犯问题。德国刑法学者韦尔策尔认为，共犯论是体系的试金石，即犯罪成立体系是随着有关共犯论的现实需要而变迁的。⑴在德国犯罪成立体系中，如果采取共犯从属性说（该说基本上为通说），则有利于解决因正犯（实行犯）不可罚（欠缺责任等要素），而导致共犯（帮助犯和教唆犯）也不可罚，或责任全部转嫁至共犯的不合理局面。在这里，违法是客观的相同的（共同的）、而责任是主观的个别的理念，淋漓尽致得以表现。

7、⑵　　而在我国犯罪论体系下，是将责任年龄与责任能力作为构成要件及共同犯罪的成立条件，一旦实行犯欠缺责任能力，便不可能构成犯罪也就相应不存在共同犯罪，于是对帮助犯的定罪处罚便成为犯罪论中的一个难题——以单独犯罪要求“帮助犯”承担全部刑事责任似乎显失公平（但这仍然只是一个社区观念及价值选择问题，并非绝对不可）。在德日体系中，将违法性作为犯罪成立的一个独立要件并与正当化根据相联系，虽然在成立犯罪的“条件体系”的意义上存有疑问，但的确有利于不断发现新的违法阻却事由（在排除“有罪”的同时从正面给予性质评价），从而为实现罪刑法

8、定原则的人权保障机能提供了更为广阔的空间。根据罗克辛的看法，由于违法性阶层的内容有利于被告人，因而在法的素材中去求取具体的阻却违法事由时，同实质的法秩序有密切关联，故可以不受罪刑法定原则的拘束；于是，非法定的阻却违法事由也能够运用到刑法当中，从而使社会现实的进步因素能够影响僵硬的刑法。⑶而在我国的犯罪论中，却是在犯罪成立体系（犯罪构成）之外以“排除犯罪性的行