体系性诠释“利用职务上的便利”

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1、体系性诠释“利用职务上的便利”陈洪兵摘要：刑法中有十个罪名存在“利用职务上的便利”或“利用职务便利”的罪状表述，因主体、对象、行为方式及法益的差异，其含义呈现相对性；贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义；主张职务侵占罪的客观行为方式同样包括“窃取、骗取”之通说，基本上是只有结论而没有论证；应该认为，我国刑法中的职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪，仅限于狭义的侵占，故所谓利用职务之便窃取、骗取本单位财物的，应以盗窃、诈骗罪定罪处罚；贿赂罪中“利用职务上的便

2、利”这一要件，旨在说明贿赂的职务关联性。.jyqk小型机AS400主机系统拥有生产维护最高权限之便，擅自更改主机应用程序和有关数据文件。通过这一手段，被告人殷某从2000年10月至2001年6月，将其在中国银行惠州分行开设的“吕乌妹”、“黄伟英”、“赖玉莲”三个活期储蓄账户内，先后24次虚增存款共计人民币1100万元，以此达到挪用中国银行惠州分行的资金的目的。随后，被告人殷某通过中国银行“证银通”系统将挪用的1100万元用委托方式，转至惠州证券有限责任公司殷某（本人）名下或其控制下的“吕乌妹”、“黄

3、伟英”、“赖玉莲”、“殷喜明”共五个股票保证金账户内，用于个人买卖股票。至案发后的2001年9月6日，所购股票账面亏损239万人民币。法院认为，被告人殷某利用在国有银行从事计算机系统管理的职务之便，挪用公款进行营利活动，数额特别巨大，造成巨大损失不能退还，其行为已构成挪用公款罪。笔者认为，法院定性错误，应当认定为盗窃罪。被告人殷某对所“挪用”的资金，事先并不具有管理、控制、支配或者占有的权限。换言之，其非法控制使用上述资金，并非“利用职务上的便利”，而是利用自己作为银行信息科技部主机系统管理员的身份

4、，容易接近作案目标，即通说所称的“利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件”，因而属于利用工作之便。行为性质属于盗划银行存款（虚假记账、虚增存款）。由于行为人盗划存款后非法使用长达近一年，严重妨碍了银行对于上述资金的利用，显然不属于不可罚的盗用行为，应以盗窃罪定罪处罚。【判例13】被告人冯某系贵州市六盘水市农业银行信用卡综合科工作人员。其与张某在一无固定资产、二无经营所需资金的情况下，骗领了工商营业执照。之后，冯某擅自授权本人及张某用信

5、用卡透支总额达709460.40元，案发后尚有11819.40万元拒不退还。法院认为，被告人冯某、张某，利用冯某职务上的便利，擅自授权透支巨额资金供两人进行营利活动，其行为均已构成了挪用公款罪。⑩笔者认为，法院判决是正确的。被告人冯某虽不直接占有银行资金，但其所拥有的信用卡透支额度的授信权限，意味着对银行资金具有实质上的控制、支配权。故其利用授信权限擅自允许他人和本人信用卡透支的，属于利用职务上的便利，其行为符合挪用公款罪构成要件。五、其他条文中“利用职务上的便利”（一）非法经营同类营业罪中“利用职

6、务便利”有观点认为，所谓利用职务便利，是指利用其在国有公司、企业任董事、经理，掌管材料、物资、市场、计划、销售等的决策和指挥权的便利条件。从司法实践看，行为人作为单位的领导，对本单位的业务具有管理、经营、决策权限，其利用这种职务上的权限，违反公司法有关竞业禁止的规定，从事竞业经营活动，损害本单位利益。需要注意的是，本罪与迂回型贪污罪可能发生竞合，即行为人以竞业经营的形式变相地将本单位财物非法占为已有，成立非法经营同类营业罪与贪污罪的想象竞合。（二）为亲友非法牟利罪中“利用职务便利”这里的“利用职务便

7、利”，也是因为行为人对于单位的经营业务具有决策权限，利用这种经营权限，为亲友谋取利益。需要注意的是，本罪与贪污罪可能发生竞合。例如，“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的情形，基本上属于一种“迂回贪污”，系变相地将本单位财物非法占为己有，故成立本罪与贪污罪的想象竞合。（三）背信损害上市公司利益罪中“利用职务便利”这属于国外刑法所规定的典型的背信犯罪行为。所谓利用职务便利，也是行为人作为上市公司的董事、监事、高级管理人员，

8、对单位的经营业务负有主管、管理权限，违背公司章程和公司法的规定，实施相关行为，损害本单位利益的行为。（四）金融机构工作人员以假币换取货币罪中“利用职务上的便利”这里利用职务上的便利以假币换取真币，是指“利用职务上管理金库、出纳现金、吸收付出存款等便利条件，将假币调换成真货币。调换假币没有利用职务之便的，应视行为的具体情况认定为盗窃等罪”。同样需要注意的是，利用职务便利以假币换取真币的，可能构成本罪与贪污罪或者职务侵占罪之间的想象竞合，应当从一重处罚。