利用职务上的便利

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1、“利用职务上的便利”的含义具有相对性刑法分则中存在“利用职务上的便利”表述的条文主要有：第163条非国家工作人员受贿罪、第271条职务侵占罪、第272条挪用资金罪、第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条受贿罪；表述为“利用职务便利”的条文有：第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条之一背信损害上市公司利益罪。此外，还有条文表述为利用职权或者地位形成的便利条件，如第388条受贿罪（所谓斡旋受贿罪）及第388条之一的利用影响力受贿罪。“利用职务上的便利”的含义是什么？刑法通说教科书虽不否

2、认“利用职务上的便利”系构成要件要素，但要么千篇一律、整齐划一地认为，所谓利用职务上的便利，就是指利用自己在职务上所具有的主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件，出现频率最高的关键词无非是四个，即主管、管理、经营、经手；要么“忽略不计”，根本不予解释。[1]可是，具有“利用职务上的便利”表述的条文分布于妨害对公司、企业的管理秩序罪、侵犯财产罪以及贪污贿赂罪等不同章节中，主体、对象、行为方式以及法益千差万别，不考虑各个罪名的特殊性而闭着眼睛解释“利用职务上的便利”，恐怕有问题。　　一、含义的相对性解读　　上述条文根据行为

3、方式可以大致分为四类：（1）妨害公司、企业管理秩序型，如第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪以及第169条之一背信损害上市公司利益罪；（2）受贿型，如第163条非国家工作人员受贿罪、第385条受贿罪、第388条受贿罪（所谓斡旋受贿罪）以及第388条之一的利用影响力受贿罪；（3）挪用型，如第272条挪用资金罪以及第384条挪用公款罪；（4）侵占贪污型，如第271条职务侵占罪以及第382条贪污罪。　　首先，就妨害公司、企业管理秩序型犯罪中“利用职务便利”而言，通说教科书几乎避而不谈，原因可能在于，觉得套用“

4、主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件”有点行不通。事实上，从非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及背信损害上市公司利益罪这几个罪名的客观行为方式，我们不难看出，国有公司的懂事、经理等高层管理人员，事先未必控制支配着单位财物，而是利用自己对于公司业务绝对的管理、控制权，为自己或者亲友牟利，从而给本单位造成财产损失。换句话说，这里的“利用职务便利”主要不是利用占有、支配本单位财物的便利条件，而用利用自己处于国有公司、企业或上市公司的高层，所具有的对于公司事务的管理、控制权，从事损害公司利益的活动。由此，笔者认为，对于这

5、类犯罪中的“利用职务便利”可以解读为：利用自己管理、经营公司事务的职权，为自己或者亲友谋取非法财产利益，从而给本单位造成财产损失。　　其次，对于受贿型犯罪中“利用职务上的便利”的含义，通说教科书往往直接引用司法解释，认为“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。[2]其实，何谓“利用职务上的便利”收取贿赂，生活中比比皆是的现象，比我们理论上费口水的阐释要鲜活得多。时下妇孺皆知的一种现象是，大凡领导干部家里举办婚丧嫁娶等红白喜事，趋炎附势的小人们总

6、是视之为千载难逢的良机，兴高采烈、趋之若鹜地前往送礼，一次收取上千万元人民币的礼金，很是稀松平常。难道是这位官员一直以来，像“雷锋”一样全心全意“为人民服务”，以致老百姓发自肺腑地感激他，而且老百姓口袋里的钱多得花不完，随随便便送个一、二十万人民币不算啥？或者说，这不过是亲戚、朋友间的正当赠与？“可奇怪的是，总是穷者向富者赠与、无权者向有权者赠与。”[3]值得深思的是，为什么普通人死个老爹后举办丧事，顶多收礼三、五万，而市长死个老爸，就能收到上千万人民币“礼金”呢？还有，一个司空见惯的现象是：现职官员只要装病在高干病房躺上

7、几天，保证“嘘寒问暖”送礼者门庭若市，然而，该官员一旦退休，即便真的躺在医院饱受病魔的折磨，也会门可罗雀，再也不会有好心人来探望他老人家，更别提送礼啦！可以说，生活常识告诉我们：之所以有人送礼，无非是收礼者手中握有权力，而且这种权力，并不需要是“主管、负责或者承办某项公共事务”的具体性权限，而是只要具有某种抽象性权限即可，如具有乡长、乡党委书记、县长、县委书记、市长、市委书记、省长、省委书记、国务院总理、国家主席、总书记这类权位。　　我们进一步思考，就索取、收受贿赂行为本身而言，不过是动动口、伸伸手的事情，并不需要动用权力

8、才能实施。形象一点说，官员只要把家里的鹦鹉或者小狗培训好，就完全能够代替他完成索贿、收贿这类“动作”。其实，受贿罪的本质就是权钱交易。“利用职务便利与受贿行为之间具有紧密联系，是本罪得以成立的一个重要条件，即行为人必须有职务之便可以利用，方能产生损害公务行为的廉洁性。”[4]质言之，“只要国家工作人员所