从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性

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1、从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性　　「内容摘要」本文通过对我国民法典编纂中的政治化与反政治化的现象入手，分析了民法典编纂的政治化与通常的民法典编纂的政治性的区别，揭示在我国目前的情况下所独有的民法典编纂的政治化与反政治化现象，从而提出民法典编纂在中国是一个机遇的问题，而不是一个内在必要性的问题。　　「关键词」民法典编纂的政治化与反政治化、民法典编纂的政治性　　对于“现在是否需要编纂民法典？”这样的问题，无论是在世界上曾经进行过民法典编纂的国家中，还是在我们目前的民法典编纂（以下简称法典编纂）过程中都不时的有人提出这样的问题。笔者再次提出这个似乎是不成问题的问

2、题，而且在“是否需要编纂民法典”之前加上“现在”一词意在解释和追问：现在的民法典编纂是否适宜？民法典的编纂到底是一个内在必要性的问题还是一个机遇的问题？[1]　　一般说来，科学的问题大都有比较确定的有时甚至是唯一的答案，体现为以知识累积的方式所进行的直线运动，哲学则是类似于指向同一个圆心并不断变换基点的圆周运动，主要不是在于获取知识而是在于不断地提出问题。[2]“现在是否需要编纂民法典？”的追问也不在于能够向读者提供获得更多的知识的机会，而是在于转换一个角度，改变一个基点，来审视和思考一个不新鲜的问题。对任何一个问题所做的尝试性的解答并不能终结对同一个问题在不同的时刻不同的地方所

3、进行的新的尝试，反而是在鼓励进行更多的尝试，这正是带有哲学性问题的魅力所在，本文所面对的问题正是这样一个法学领域中的哲学问题。　　本文以我国民法典编纂过程中政治化与反政治化的矛盾为基点，阐明民法典编纂中政治力量和学术力量的关系，也即立法者和（不限于法学的）学者之间的关系，阐明法典编纂不是一个内在必要性的问题而是一个机遇的问题，同时在阐述的过程中区分民法典编纂的政治化与民法典编纂的政治性的区别。笔者之所以不惴简陋，将自己的想法提交公共舆论的评判，以期克服自己的懒惰与怯懦，这也就正好应了ImmanuelKant所说的：“要有勇气运用你自己的理智；……懒惰和怯懦乃是何以有如此大量的人，

4、当大自然早已把他们从外界的引导之下释放出来以后，却仍然愿意终身处于不成熟状态之中。”[3]自己也常常用追问自己：“我们目前是不是生活在一个启蒙了的时代？”　　一、我国民法典编纂的政治化与反政治化　　目前一股失落的情绪笼罩着曾经轰轰烈烈喧嚣一时的法学界，[4]民法典编纂所激起的法学家（特别是民法学家）的热情的狂潮已经过去，在民法典的编纂是具有内在必要性的这个潜在的前提下，所进行的和所讨论的民法典编纂这个事件，给所有的支持民法典编纂并认为我国目前已经完全具备进行民法典编纂的条件的人当头一棒，一桶冷水应该可以使人清醒地看到：我国目前并不具备必要的进行民法典编纂的政治条件和宪政环境！笔者

5、认为，在去年已经第一审议的人大法工委的室内稿草案之所以搁浅，就是在这个问题上：对许多敏感的制度，比如国家所有权、集体所有权、私人所有权制度怎么设计的问题，它本身应当是政治改革的任务，是属于政治国家的任务，必须借助于宪法的改革才能够水到渠成的纳入民法典中，而不是通过民法典这个市民社会中的市民之间的生活规则的编纂就可以完成。而学者们特别是参加起草民法典草案建议稿的学者们所期望的是通过民法典编纂将本应由政治国家通过政治改革实现的任务通过编纂民法典来实现，从而将民法典编纂政治化，成为民法典编纂中政治化的力量，成为一支为了民主和法治的理想而坚定前行的队伍；而立法者尤其是现在可以在很大程度上

6、影响立法进程的人对民法典草案建议稿的大胆突破和政治化倾向，有着本能的警觉，这对掌握国家立法权力的立法者来说，也是无可厚非的，出于某种考虑，或者是出于对自己职位的顾虑或者是出于意识形态的惯性或者是出于对（一部分）学者的自由主义的敌意，或者是出于使民法典草案更易于为它的审议者们所接受并通过，或者是其他的无法言明的原因，他们有意地在抵制和反对将民法典编纂政治化，从而使民法典完成它所不能完成的政治改革的目标的做法，而致力于民法典编纂的反政治化，成为反对民法典编纂政治化的力量。　　在本小节的结尾，应当指出在一些法学著述中经常出现的民法典编纂的政治性与民法典编纂的政治化的区别，这个区别对于本

7、文所揭示的民法典编纂的政治化与反政治化的现象有着极大的意义。所谓的制定法的政治性就是从法律实证主义的角度出发，认为所有的通过制定法形式创制出来的新法律规范的来源以及本质都具有政治性。制定新的、旨在改变现有法的法律规范行为始终是一种政治行为。[5]民法典的编纂活动也是一种政治活动，具有一定的政治性，这与“法典编纂的非政治化、法典编纂的完全技术性、纯粹属于法学工作者工作性质”的观点并不矛盾，前者的意思是说决定进行法典编纂和法典基本框架以及与审议通过方面的程序等有关的关键性决议或者法案