论司法裁判中的利益衡量

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摘要上海师范大学硕上学位论文第四部分重点探讨了适用利益衡量时应当遵循的几点原则，并把利益衡量的具体操作过程分为三个阶段：利益的调查与分析、利益的权衡与取舍、结论的论证与修正。关键词：利益冲突利益衡量实质判断 ABSTRACTWiththedevelopmentofreformingandopeningup，theinterests’patternofoursocietyhasundergoneprofoundchanges．Howtorationalizethestructureofbenefitdistribution，coordinateconflictofinterests，andbalanceinterestsseverelychallengestheactivitiesofjudicialjudgment．Atthesallletime，becauseoftheinherentstabilityandconservationoflegislation，thelaw，inthefaceofrealconflictsofinterests，hasinevitablelimitationsofregulationandcontrolfunctions．Thecontinualemergenceofdifficultcasesrequireshigherdemandstojudges．Thatinterestsbalancingasalegalinterpretationorapplicationmethodisappliedinjudicialactivitiesmoreandmoreandgraduallyplaysauniqueroleinbalancingdifferentinterests．ButinterestsbalancingiSessentiallyasubjectiveactionandhasits1imitationsandshortcomings．Howtoensureandkeepbalancebetweenlaw’SstabilityandappropriateconclusioniSanurgentissueforinterestsbalancingtheoryappliedinjudicialjudgment．Inordertobetteruseinterestsbalancingtomakeupforgapsinthelegalregulation，maximallyprotectthelegitimateinterestsoftheparties，implementjudicialfairness，promotesocialharmony，andavoidthejudge’Sarbitrarymeasurement，thispaperstudiesthenecessityandoperationalprinciplesofinterestsbalancingbothfromtheoryandpracticewiththemethodsofinductive，comparativeandcaseanalysis．ThiSpaperisdividedintofourpartsanditmainlyfocusesontheapplicationsituationandoperationprocessoftheinterestsbalancing．Partlmainlystudiesthehistoricaldevelopmentofinterestsbalancing，itsbackgroundandevolution．Itprovidestheoreticalpremisesforinterestsbalancing．III 摘要上海师范人学硕十学位论文Part2studiesthenecessityandsignificanceofinterestsbalancinginjudicialjudgments．Part3mainlystudiesthepremiseandmainsituationsforapplicationofinterestsbalancingwithcasesanalysis．Interestsbalancingismainlyappliedtohardcasessuchasfuzzymeaningoflaw，law．articles’coincidence，loopholesinthelawandridiculouslaw．Part4mainlystudiestheprinciplesofinterestsbalancingandthreestepsofoperationalprocesses：interestsanalyzing，interestschoosingandconclusionreasoningandrevising．Keywords：conflictofinterests，interestsbalancing，substantialjudgmentIV 论文独创性声明本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特{l,lJJn以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表示了谢意。作者签名．牟殇眺论文使用授权声明砷牟乡月z日本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。作者签名：哥殇导师签名：刃拟如期：叩k夸6厂9堋 一卜海师范大学硕上学位论文第一章利益衡量的界定1．1利益衡量论的发展脉络利益衡量作为一种法律解释方法发轫于利益法学派的兴起，是对概念法学派或分析法学派进行反思与批判的基础上发展起来的，也可以说是对规则主义的修正，其本质是要求重置法的实际效能。而传统的概念法学漠视实际利益，使司法实践成为逻辑推理的游戏。在这种社会背景下，利益衡量论应运而生，该理论主张法官在裁判时应对案件进行利益分析，以特定的价值准则对相互冲突的利益进行衡量和价值判断，最终做出权威公正的法律决定，以解决利益冲突，平衡利益关系，最大限度地保障合法利益的实现。目前学界对利益衡量论的发展脉络还缺乏系统深入的梳理，对其重要的理论意义和实践价值还缺乏全面理性的认识，这极大地制约了利益衡量思维方法在理论上的发展和实践中的应用。因此，笔者认为需要对利益衡量论产生及其发展的理论源流进行系统阐发，为深入研究利益衡量思维方法做必要的理论前提准备。1．1．1利益衡量论的产生背景利益衡量论是在对法律形式主义的反思和批判中发展起来的，而法律形式主义是一种源远流长、影响巨大的法学理论主张，其典型的理论代表是概念法学和传统的分析实证主义法学。概念法学最早产生于19世纪初法国的法典编纂运动，并在19世纪初至20世纪初德国关于法典编纂问题的论争中逐渐发展到顶峰。19世纪初的法国，为巩固大革命的成果，以新秩序代替旧秩序，发起了法典编纂运动。法典编纂运动及其成果的《拿破仑法典》的制定和颁行使概念法学蔚然成风。根据孟德斯鸠的三权分立学说，立法权专属于立法者，法官只能忠实地执行法律而不能有所创造。理想的法官应当像自动售货机一样，一头输入各种事实材料，另一头自动跳出判决结果。法国民法典的缔造者拿破仑说：“将法律简化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想 第一章利益衡量的界定I二海师范人学硕-上学位论文联结在一起的人，就能作出法律上的裁决。"1德国概念法学的源头可追溯到萨维尼。萨维尼认为法律是由“民族精神”决定的，人们要想发现法律的真j下内容就必须对民族的习惯和传统进行研究。因此，他反对仿照法国通过对自然法的推论来创制法典的模式来进行德国法典的编撰，认为对现存德国法及其历史发展作彻底的研究是编纂合乎传统的德国法典的必要步骤。法学家、法官和律师对于法律制度的建构起积极作用，甚至比立法者更重要。法官的职责在于发现和适用法律，不能以自己的智慧创造法律。萨维尼的某些继任者们认为，德国的法典编纂应该以通过对德国法律制度的历史研究所获得的德国法原则为材料，力求实现德国法律制度的科学化，从而逐渐从历史主义转向对法律概念、体系的逻辑化、实证化精密研究，并推动着逻辑至上法律思维的逐步形成。萨维尼的门徒普希达认为，法律有体系和逻辑的一贯性，任何法律问题的解决只要将有关的法律概念纳入到法律准则之中，通过归纳演绎等逻辑方法进行纯粹形式的操作，就可以得到答案。总的来说，概念法学在当时的法学界起着主体性的控制地位。它主张抛弃自然法学派，仅仅承认实在法，认为法典一旦制定出来便可满足一切要求，不论社会生活中发生何种纠纷，均可依据适当的逻辑推理，从成文法中获得解决办法，不承认法律存在漏洞。而法官就像适用法律的机械，只对立法者制定的法律作三段论的逻辑操作即可。法官一切都以立法者的意思为准，即使遇有疑义，也应探求立法者的意思，以立法者的意思为准，法官绝对没有“造法’’的权力。有学者将概念法学的特征进行了归纳：“概念法学的主要特征可概括如下：其一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法，以成文法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。一21转引自沈宗灵：‘现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第329页。2粱上上：‘利益的层次结构与利益衡量的展开'，载‘法学研究>2002年第l期，第52～53页。2 上海师范大学硕士学位论文第一章利益衡量的界定与概念法学有着法律形式主义异曲同工之处的还有传统的分析实证主义法学，其代表人物主要有边沁和奥斯丁。具体来说，分析实证主义法学主要包括以下内容：(1)严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律’’，认为只有通过国家立法机关制定的法律规范也就是实在法才是法律。现实生活中，凡是不能用现有的法律术语合理分析的东西都是与法律无关的。法律仅仅是统治者的命令。(2)成文法律体系在逻辑上是完美无缺的。法律是由法律命题构成的一个“无空隙”的体系，具有逻辑上的自足性。每一成文法可以分解成许多法律概念，法律准则或法律规定，通过运用分析、归纳及演绎等方法，导出一般原理原则，构成一个上下之间层次分明，逻辑严密的法律秩序的体系。“遇到任何法律问题，只须将有关的法律概念纳入这一体系中，归纳演绎一番，即可获得解答，此与数学家以数字及抽象的符号，按照公式进行纯粹形式的操作，并无不同。"3(3)fl了于法律体系自身的逻辑自足性，一切法律问题都可以在法律体系中找到答案。法官只需运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实，再用三段论的推理模式加以演绎便可获得答案。“在这种模式中，白纸黑字的法律规则是大前提，案件事实是小前提，案决则是结论。当然，无论是边沁，还是奥斯丁都承认在某些情况下，法律规定无法提供明确的解决答案，此时法官只能运用自由裁量权解决问题，然而，他们都默认这是极为少见的次要现象······法官通常是在查找和发现法律。”4以概念法学和传统分析实证主义为代表的法律形式主义，其产生之初是为了追求法律的客观性和科学化，促进法律规范的统一性和体系化，为法学成为一门独立的学科做出了重要贡献。即使是在现代法治理论中，法律形式主义仍然是法治的核心理念。然而伴随西方法治的进步，法律形式主义的缺陷也逐渐显现，如法律形式主义的实证法研究对象过于狭隘；法学研究与社会发展缺乏沟通与交流，仅局限于一个逻辑自足的封闭体系；特别是法律形式主义限制法官在司法裁判中的主动性和创造性，导致法官裁判的机械和僵化。尤其是进入20世纪以后，各种矛盾逐渐激化，社会问题层出不穷，世界急剧变化，新的社会I’uJ题／fi断产生，在此背景下，法院面临许多新的问题和新型案件，对于这些案件要么缺乏明确的法律规定，要么像过去那样机械的适用法律但无法解决问题，法律形J=℃上义越来3解兴权：《通向正义之路》，北京：中国政法大学出版社2000年版5第84页。4刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版利：1998年版，第56页．3 第一章利益衡量的界定上海师范大学硕士学位论文越不能适应社会的变迁发展，越来越无法满足社会的法律需求。法律形式主义无法适应社会发展变迁的弱点愈发明显，一种主张发挥法官在司法过程中的能动性和创造性，一种追求灵活而又富有弹性的法律思维方法的法学理论潮流呼之欲出，在此背景下，德国的耶林开启了批判法律形式主义的先河，利益衡量论由此产生。1．1．2利益衡量论的形成发展利益衡量论在不同的时期都有其代表性的思想，分别经历了目的法学、自由法学、利益法学、评价法学等等的洗礼，同时，利益衡量论在大陆法系国家和英美法系国家的发展轨迹也有其各自的特点。1、目的法学伴随着对法律形式主义的批判，德国的耶林转变其以往的概念法学立场，公然向概念法学提出挑战，主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。耶林认为，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生源于一种目的，即一种实际的动机。”5法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活的总和，法律的实质性目的乃是平衡个人利益和社会利益，保护社会生活条件。耶林还主张法官有一定的自由裁量权，因为法律总是有漏洞的，需要通过类推来填补，类推不能依靠概念和逻辑，必须根据有关利益进行。62、利益法学在耶林目的法学的影响下，一批年轻的法学家举起耶林思想的旗帜，发动了一场利益法学运动。其代表人物主要有德国的赫克。利益法学对目的法学做了进一步理论深化，并对利益衡量理论进行了全面的阐述，对法律思维方法论的发展产生了重大而深远的影响。有人甚至认为它导致了法学领域里一场哥白尼式的转变。7利益法学主张利益评价和利益衡量应成为法律方法的基础，以替代形式逻辑方法在法律推理过程中的基础地位。他们还认为作为客观立法理由的社会利益5【美】E·博登海默：‘法理学、法律哲学与法律方法》，邓正束泽，中国政法大学出版社1999年版，第109页。6张文显：‘二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。7陈林林：‘方法论上之盲目飞行一利益法学方法之评析》，拔《浙江社会科学'2000年第5期。4 上海师范大学硕十学位论文第一章利益衡量的界定和法律目的是在进行法律解释时所必须考虑的因素。其具体的思想将在后文阐述。3、自由法学自由法学是在与利益法学相同历史条件下产生的，同样是受到了耶林的影响，对当时盛行于欧洲大陆的概念法学的反判。其主要特征可以概括为：反对成文法规是惟一法的渊源的观点，重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用；主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。自由法学的代表人物是奥地利法学家埃利希和德国法学家坎特诺维茨。埃利希认为，“活法”是人类组织的“内在秩序"，它是原始的法的形式，在今天仍是最基本的法的形式。法律是有空隙的，法官的任务就是了解“活法”，探求发现生活中的法和社会团体的内部秩序。在制定法没有覆盖的领域，法官应该运用“自由判决的方法’’去发现法律并把它们适用于当下的案件，以弥补成文法的不足。坎特诺维茨把法分为正式法和自由法。强调自由法一习惯、法律解释、判例理由、法学家的权威论述等也是法的渊源。在正式法的空白点，法官可以求助自由法。并进一步指出，法官的职能不限于适用现成的法律，在存在法律漏洞的情况下，还应当创制法律规则。84、评价法学评价法学是在利益法学和自由法运动基础上发展起来的一种理论主张。其代表人物是德国的卡尔·拉伦茨。在利益法学那里，利益的内涵是多重的，并只从客体方面强调利益在司法过程中的重要性，而未强调作为主体的法官对利益的判断取舍。作为对利益法学在理论上的发展，评价法学则主张限定利益的内涵，认为司法过程是法官对各种利益的评价和选择过程。拉伦茨强调要“依法”衡量，从法律中发现利益的位阶，保护具有优越性的利益；在同等位阶的利益冲突中，较其轻重次序来确定何种利益应受保护。在拉伦茨那罩，利益衡量是一种法的续造方法，被他称为“个案中之法益衡量"。5、霍姆斯的现实主义法学霍姆斯同耶林一样也经历了学术立场的重大转变。他一开始反对主观主义，8张文显：‘二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第ll肛112页5 第一章利益衡量的界定上海师范人学硕：卜学位论文坚持法律规范的客观性；后来他转变了态度，反对演绎思考，在思维方式上更倾向于利益的比较权衡。他认为，法律并非一个理性体系，不是从伦理原则或公理中通过演绎推理的方法获得的，法律是对法院的判决所作的预测。他强调法律的生命不是逻辑而是经验，否认了逻辑是法律发展过程中惟一起作用的力量，演绎逻辑在审判实践中的作用也是有限的。他认为权衡考虑社会利益是法官的责任，他们必须考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本，甚至可以对其进行经济学上的利益比较和衡量。6、社会学法学美国社会学法学派的罗斯柯·庞德被认为是当代对利益衡量作出重大贡献的法学家。他揭示了法律背后隐藏的各种利益，并对这些利益进行了细致的分类和整理。他认为利益必然会有相互的重叠和冲突，法律在协调解决利益冲突的时候应遵循必要的价值尺度和价值准则。法律应尽可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。9从而表现出了社会利益至上的价值取向。庞德的利益衡量过程具体分为以下三个基本步骤：(1)提出要求承认的利益的清单。庞德将利益分作三大类：个人利益、公共利益和社会利益。(2)确定调整利益的价值尺度。他提出以社会利益为“量度"进行比较权衡。(3)保障得到承认和界定的利益。庞德认为：“我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。一101．1．3利益衡量在同本的传播与发展二战前，日本主要继受了德国的法律，基本上处于概念主义法学的阶段，理论界和实务界都受到了概念法学思维方式的影响。二战后，随着自由法学和美国现实主义法学被逐渐介绍到日本，掀起了日本法学界的论争高潮。加上60年代起同本进入了经济高速发展的时期，伴随着技术革新、农村城市化，社会生活关9【美】E·博登海默：‘法理学、法律哲学与法律方法'，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第148页．10【美】庞德：‘通过法律的社会控制、法律的任务'，沈宗灵、董世忠译。商务印书馆1984年版，第42页．6 卜海师范大学硕十学位论文第一章利益衡量的界定系也发生了急剧的变化，既存的法律制度没有预见到社会生活的巨大变化，两者之间的冲突愈发明显。在这样的背景之下，作为法解释的方法论出现了利益衡量论，它的志向是恢复法解释对社会现实的对应性。¨提出这一理论的被公认为是加藤一郎教授和星野英一教授。两人几乎是同时提出了有关利益衡量的理论并将其体系化，且两人观点大致相同，认为法官在适用法律之前，应当先进行实质判断，法律规范等只不过是为了取得说服力而赋予理由的检证。这种理论在日本民法解释学理论界长期占据主导地位，影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展。从利益衡量的产生背景和发展过程来看，无论是在英美法系国家还是在德国、日本这样的大陆法系国家，都是在对概念法学或分析实证主义法学进行批判的基础上发展起来的，是对法律形式主义的批判和修正，是适应社会发展的需要而出现的重要的法学理论。1．2关于“利益衡量"的两种不同学说利益衡量理论一经介绍到中国，在我国的理论界和实务界就产生了十分广泛的影响。我国的学者们在不同领域对利益衡量展开研究，包括民法、法理学、立法学、行政法、环境法、刑法、税法、公司法、诉讼法、知识产权法等多个领域，比如，胡玉鸿的《利益衡量与“社会需求"一诉讼过程的动态分析之一》和《关于“利益衡量"的几个法理问题》，汤唯的《立法政策取向与利益衡量》，章剑生的《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，郑永鹤的《论行政审判中的利益衡量》，钟卫红的《论环境侵权排除与利益衡量》，易骆之的《环境侵权救济中的利益衡量》，陈兴华的《利益衡量在税法中的应用一以个人所得税为视角》，黄家伟《论证据法上的利益衡量原则》等等⋯⋯利益衡量的研究之繁荣可见一斑。有学者这样评价这一理论：“在我国，‘利益衡量’已成了法学研究尤其是民法研究中频频出现的词汇。但凡在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的解决途径通常是‘在具体个案巾权¨段匡：‘日本的民法解释学》。复旦大学出版社2005年3月版，第245页。 第一章利益衡量的界定上海师范人学硕士学位论文衡各方利益并做出裁决’。甚至在某种程度上，将利益衡量视为消解冲突与调和矛盾的黄金方法。”12可见利益衡量在国内法学研究中的重要性。如果进一步对研究利益衡量论的文章进行分析的话，我们就会发现，尽管这些成果均冠以“利益衡量"或“价值衡量”的字眼，但在理解上却是人言人殊。绝大多数学者所讨论的利益衡量论要么是德国利益法学家所主张的利益衡量的方法，要么是同本学者所主张的利益衡量论，也有一些学者直接将这两者混为一谈。其实，德国利益法学派主张的利益衡量和日本的利益衡量论有着很大的不同。有学者指出德国利益法学派所主张的利益衡量理论和根源于日本社会的利益衡量论根本就不是一回事，换句话说，它们是有着不同历史渊源的两条进路，并将这两种利益衡量理论界定为作为方法的利益衡量和作为方法论的利益衡量论。13笔者在这里将借用这一划分，由此展开对这两种利益衡量理论的阐述及比较。1．2．I作为方法的利益衡量德国的利益衡量理论，或者说方法意义上的利益衡量，是以赫克为代表的利益法学派在20世纪之初所提出的。利益法学批判了19世纪的传统法学，尤其是概念法学。概念法学包含有两个中心意思：一是法官不许造法，二是也不许法官在法律上沉默，即禁止造法和禁止法律沉默。这就要求有一个前提，即制定法律的秩序是一个封闭的无漏洞的整体。14概念法学的不足就在于它只关注法律本身，将法律解释的对象严格限制在制定法的范围内，强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。利益法学派从批判概念法学出发，观察法律在一般人的生活中扮演的角色，以及人们对法律的实际感受，认为法律源于利益的追求和保障，而法的最高任务是解决利益冲突，达到利益的平衡。无论在立法中还是司法中，法律与利益是分不开的。利益法学的核心就在于认识到，法律是所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和伦理方面的利益的合力，法律规范则是立法对需要调整的生活关系和利益冲突所进行的规范化的、具有约束力的利益12徐钢：“利益衡量概念的辩说”，载陈金钊、谢阵主编‘法律方法》(第5卷)，LJI东人民H：版社2006年版，第451页。13张利春：‘关于利益衡量的两种知识》明，‘法制与社会发展》，2006年第5明。¨【德】考夫曼：‘当代法哲学和法律理论导论>郑永流译，法律出版社2002年版，第116页。8 J：海师范人学硕士学位论文第～章利益衡量的界定评价。15赫克认为，利益法学是为法律实践服务的一种法学方法，“一方面在司法过程中，法官的使命是为了实现受到破坏的利益重新平衡；另一方面司法与立法的目的是一致的，双方都是为了追求社会公正的实现。"16这里，他认为法官是“立法者的助手’’，他们虽然受到立法者的评价的约束，但是在漏洞领域也扮演着“立法者”的角色。并且赫克试图为法官补充法律漏洞研究出一个精确的法学规则，从而提出了利益衡量的方法。r7关于法律漏洞的填补问题，利益法学认为应当采取这样一种思维步骤：首先，法官应考虑引起争讼的利益冲突；其次，寻找利益评判的标准。赫克认为法官必须审查这种类型的利益冲突，在其他情形中是否得到了立法者的明确处理。他必须将相关法条中的价值判断，移用到当下个案中来。即他必须发现业已隐含在制定法中的利益评判并以同样的方式处理同种情形的利益冲突。但也存在例外情形，需要法官依靠自己的利益评判来断案：一是法律指示法官运用自己的判断，例如法条明确授权法官进行自由裁量，或者法条使用了需要援引价值评价的不确定法律概念；二是从现行法中找不到针对类似情形所做的利益评判，或者相关利益评判是彼此抵触的。判决这类案子时，法官必须像立法者那样行事。需要注意的是，法官针对个案所做的判决，对其他法官不具有约束力；法官必须尊重立法者业已规定的利益评判，只是在补充或日辅助的意义上行使个人的评判。墙可见，利益法学派所主张的利益衡量可以看作是一种作为补充法律漏洞的方法。其具体操作是依据现行法探求立法者对利益取舍的评价，并以此为标准来衡量个案中相互冲突的多种利益，在尽可能不影响法的安定性的前提下寻求具体裁判的妥当性。通过顺从而是不是盲从立法者的意思来衡量个案中的利益冲突，以做出最后的裁决。眇1．2．2作为方法论的利益衡量论15【德】伯恩．威德。}：：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第240-248页。’6李秀群：“'司法中的价值衡量”，载陈会钊谢晖《法律方法》，山东人民出版{E2005年版，第427页。17【德】们思．威德。}：：《法理学》，丁小春等译，法律f}{版社2003年版，第241页。”PhilippHeek，TheFormationofConceptsandtheJurisprudenceofInterests，intheJurisprudenceofInterests，trans．anded．byM．MagdalenaSchoch，HarvardUniversity,1948,pp．180．1．转引自陈林林：《方法论上之盲，目飞行一利益法学方法之评析》，载<浙江社会科学》2004年第5期。悖张利春：‘关于利益衡量的两种知识》明，《法制与社会发展》，2006年第5期，第110．111页。9 第一章利益衡量的界定I：海师范大学硕：l：学位论文二战后，在日本法学界著名的“法解释论争”过程中，加藤--N教授发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出关于利益衡量的主张，倡导一种更自由、更具弹性的法律解释。他认为解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。随后不久，星野英一教授在其发表的《民法解释论序说》一文中也提出类似观点，认为法的解释、适用最终取决于价值判断，称为利益考量。加藤一郎认为，如果用一个图形来表示法律条文，那这个图形的中心部分就非常浓厚，越接近周边就越稀薄。在其中心部分，应按照条文的原意予以适用，无须变动。如果说中心部分可以直接依据条文来决定，那么周边部分就可能出现A、B两种结论······如此看来，那种认为仅从法律条文就可以得出惟一正确结论的说法，完全是一种幻想。其中真正起决定作用的是实质判断。对于某种具体情形，究竟应该注重A的利益，还是注重B的利益，在进行各种各样细致的利益衡量之后，通过综合判断，可能会认定A和B中的一个胜出。得出这样的初步结论之后，应当考虑附上什么样的理由，也就是需要结合条文，从理论上使该结论妥当合理，从而形成最后的判决。加从这段话中我们可以看出，加藤一郎将利益衡量的过程分为两个基本的步骤。第一，抛开法规，衡量个案中的具体利益，作出实质的价值判断。第二，结合条文对实质判断的结论进行正当化，形成判决。与加藤一郎的表述不尽一致，星野英一使用的词汇是“利益考量”。其追求的是比利益衡量范围更大的价值判断，学界一般将其称为广义利益衡量论或利益考量论。星野英一强调在适用于具体案件之前要考虑法的解释，首先有必要一方面要进行文理的解释、逻辑的解释，另外一方面要探讨立法者的意思得出结论，然后依据利益考量和价值判断对此结论的妥当性进行检验，必要时再对结论加以修正和变更。我们可以看到星野英一的理论是以承认法律规范的存在为出发点的，并没有脱离法律条文，这点与加藤一郎不同。加藤一郎强调在最初的判断过程中，要有意识地将现存法规放在一边，首先在白纸的状态下对这一事件该如何处理进行考虑。不过这两种理论的共通之处在于决定解释的最后手段是依据价值判断。虽然加藤一郎是从价值相对主义的立场出发而星野英一从新自然法学的立柚fLI】加藤一郎：‘民法的解释与利益衡量>，梁慧星译，载梁慧星主编：‘民商法论丛(第2卷)'，法律出版社1994年版，第77页．10 上海师范大学硕上学位论文第一章利益衡量的界定场提出了“利益衡量’’，两人提示的解释手法也存在着一些根本上的区别，但他们之所以被日本学界一致认为是利益衡量论的共同倡导者，是因为在以下观点上他们达成了一致，而这正是利益衡量论的核心精神所在。1、他们都期待裁判官通过积极地创造法的活动，确保判决的妥当性。2、都坚持裁判过程中的实质决定论，认为裁判结论的得出不是源于法律的构成，而是由法律之外的其它实质性因素决定的。其过程是在法律解释或形成法的判断的时候，排除法规的束缚，从具体的事实中努力探求该事件如何处理的结论。也就是说，利益衡量所依据的标准与法律内部的标准或者内在型的标准是不同的，而是法律外在的标准或者超越性的标准。依据利益衡量得出妥当的结论后还要加上根据法规的理论构成，即实质理由加上形式理由等于判决。3、在利益衡量中主张法官站在普通人的立场，而不是法律家的立场，尊重一般人的常识，强调以实质性理由使得一般人予以信服。4、两人都认为有依据社会关系、利益状态的差异加以类型化的必要。也就是说，要对个案中相互对立的利益进行认真详细的分析，来确立一个在此种情形下应优先保护何种利益的基准，使今后类似案件的裁判可以得到参照。21从以上的梳理可以看出，加藤一郎和星野英一提出的利益衡量论，不仅是一种关于如何通过探求立法者的利益评价来补充法律漏洞的法律解释方法，同时也是一种指向整个裁判过程的法学方法论，其实质是先在法官心中形成确信，即先用实质判断的方法得出结论，再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。“法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。"22简要介绍完两种有关利益衡量的知识后，我们可以看出，不管是利益法学派主张的利益衡量方法还是同本学者主张的利益衡量论，都源于对概念法学的批判。批判的焦点集中在法律的逻辑自足性上，因为任何法律都是有漏洞的，不可能期待法律能解决所有的社会冲突。因此，两者都主张要将视角从法律转向社会事实本身，强调要特别关注和分析社会冲突背后的利益冲突，通过调和个案中的21段匡著：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第254．283页。22梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论》【J】，‘法学研究》，9002年第l期，第53．54页． 第一章利益衡量的界定I：海师范大学硕十学位论文利益冲突使得社会冲突得以根本解决，因此两种理论都凸显了利益衡量在裁判过程中的重要作用。面对两种不同的利益衡量理论，我国应该选择哪一种来指导当前的审判工作呢?笔者的观点是应该选择同本学者的利益衡量论的思维方式，本文要讨论的也正是这种方法论意义上的利益衡量。12 卜海师范大学硕十学位论文第二章利益衡量的必要性及意义2．1利益衡量的必要性从利益衡量论的发展史来看，利益衡量作为一种裁判方法并不是一开始就存在的，而是随着时代的变迁、社会的变化发展，原有的裁判理论——概念法学的三段论不能适应新的社会需要，为了更好地服务社会实践，利益衡量理论才适时地出现。格梅林说：“表现在司法决定和判决中的意志就是以法官固有的主观正义感为手段获得一个公正的决定，作为指南的是当事人利益衡量的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法；除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益。”23由此可见，司法裁判中利益衡量的必要性是不言而喻的。2．1．1利益冲突的客观性法律与利益是法理上非常核心的概念，它们是联系非常紧密的一对范畴：法律在本质上是一种利益调控机制，表达利益要求，平衡利益冲突，重建利益格局。而利益一方面是法的诉求和目标，另一方面却是法律形成与发展的内在驱动力，利益的发展也促进了法的发展。早在古罗马时期，法学家们就注意到法律与利益的关系。他们认为，人们用法律来确定权利、保护权利，权利乃法律所确定的利益。马克思对此也有过相类似的表述，他提出：“从某一阶级的共同利益中产生的要求，只有通过下述办法才能完成，即由这一阶级夺取政权，并用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。’’24也就是说利益一旦被法定机关选择和确认为法律上的利益，那它就成为法律权利。由此可见，法律是重要的利益调控和保障机制，利益总是依托于权利而存在，并通过权利的方式实现对利益的确认和救济。因此，在诉讼过程中，权利纷争只是表象，其实质仍是利益的分配和确定。23【美】卡多佐：’‘司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第45页．24‘马克思恩格斯全集》，第2l卷，人民出版社1956年版，第567～568页。13 第一二章利益衡量的必要性及意义上海师范人学硕．}：学位论文利益源于社会的需求，利益本身又涉及当事人主观的价值追求，按照经济学的观点，每个在市场交易中的主体都是经济人，具有寻求自身利益最大化的潜在动力，然而社会资源总是处于稀缺状态，因而在法律活动的场合，必然会出现自身利益与他人利益、社会利益之间发生冲突的情形。况且，现代社会犹如一个庞大的利益共同体，而这个利益共同体形成的前提，则是利益及其主体的多元化。不同主体的不同利益相互联系、相互作用，构成简单的或复杂的利益关系。在这些错综复杂的利益关系之中，各种利益并不总是相安无事地共存，有时某种利益的取得会与他种利益相冲突，“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，应如何安排它们的秩序与确定它们的重要性?在对这种利益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即‘利益估价’问题。这是法律必须认真对待和处理的关键问题。’’25在一些简单案件中，利益估价相对较为容易，法官只需要依据法律的有关规定就能做出判决。但是在一些疑难案件中，不同主体之间的利益差别极其微小，这时利益衡量就能帮助法官作出判断。2．1．2法律自身的原因法律并非完美无缺的，从法律自身的方面分析来看，主要存在着以下几个问题：l、法律语言的模糊性任何法律都必须借助于语言这一形式载体表述出来，我们只有通过语言的意义来了解法律的含义，但语言并不是绝对精确周密的表意工具，它具有“开放性"的特点，容易出现多义、歧义的情况，这就导致法律文本的含义也会出现模糊不清的情况。首先，语言是抽象的，它与其所指称的对象的属性之间并不完全是一种一一对应的关系，总是存在着偏差，或失真或超越。就连推崇语言至上的德国哲学家伽达默尔也不得不承认：“语言表述作为它们所可能的表述，不仅是不精确的、需要提炼的表述，而且必然不符合它们要唤起和交往的东西。"26由于语言的这种性质，当我们试图凭借语言去理解和把握它所指称的对象时，语言的意义往往笛张文显：‘法理学》，北京：高等教育：fj版社·北京大学}f{版社，1999年版，P218～219、223。转引自胡玉鸿“关于利益衡量的几个法理¨题”，载《现代法学》2001年8月第4期。26【德】伽达默尔：‘哲学解释学》，夏镇乎、宋建平译，上海译文出版社1994年版，第88页。14 上海师范人学硕士学位论文第一二章利益衡量的必要性及意义会显得模糊，与现实中确定的事物不能一一吻合，例如，法律规定“禁止一切车辆进入公园内”，该规定中的车辆该如何去把握呢?车辆包括汽车、摩托车、牛车马车、还是消防车、救护车呢?如果是小孩子的玩具车让不让进呢?如果公园内起火，消防车能不能开进来呢?其次，语言的意义是流变性的。由于语言的意义是人赋予的，那么就不会凝固不变的，不但同一词语在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会发生变化甚至消失(aP“历时性流变”)，而且，即使处于同一历史时期的人们也会对同一词语产生不同的理解(tiP：“共时性流变")例如，美国法律中的“公民”一词在1789年生效的美国1787年宪法及同年美国国会通过的“权利法案’’中是不包括黑人和印第安人的，但到了1924年，公民的含义发生了重大变化，不仅承认了黑人还承认印第安人的公民资格。这就属于词义的“历时性流变”的情况。对于后一种情况，波斯纳曾举了这样一个例子来说明不同知识背景的人对同一法律用语的不同理解：美国曾有项制定法规定，进口蔬菜要征税，而进口植物果实则不需要征税，这就在进口番茄是否要征税的问题上发生了争议：对于普通大众来说番茄是一种蔬菜，而对植物学家来说，它就是一种植物果实，法官该采纳谁的意见呢?27可见，语言本身所具备的“开放性”特点决定了法律文本也会出现模糊的情况。2、立法的滞后性法律是调整人们行为的规则，法律规则一旦制定出来就要保持一定的稳定性，不可以朝令夕改。美国著名法学家庞德指出：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚定而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形势不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。"28但不可避免的是，法律规范是静态的，而社会现实却是在不停地在变化发展，这就使得法律往往滞后于社会生活。从制定法的角度来看，法是对已经成熟的社会关系的规范性调整，是对以前经验的总结，无法对其制定以后发生的事情作出规定，而法律的制定、”郑金虎：“影响法律解释的冈素研究”，载‘法律方法》(第2卷)，第81页．嚣【美】罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页。15 第二章利益衡量的必要性及意义．卜海师范大学硕十学位论文修改又必须遵循严格的程序，因此不可能对过时的法律进行及时地修正，这就决定了法律不能及时对新出现的社会关系进行调整。那么，出现纠纷而法又无明文规定时，法官该如何抉择昵?3、法律体系内部的冲突法律体系内部的冲突包括法律规则之间的冲突，法律原则与法律规则之间的冲突，法律原则之间的冲突。法律规范法律体系内部的冲突的存在，使得由这些法律体现和保护的利益也处于矛盾和冲突的不确定状态。法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本原的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在明显的区别。这里所讲的法律规则的冲突，不是指一般法与特别法的冲突，也不是具有不同位阶的法律规则的冲突，这两种规则的冲突可以通过特别法优于一般法、较高位阶的法律优于低位阶法律的方法得到解决。此处的法律规则的冲突是指个案中的两方当事人均能找到各自合法权利存在的法律规则而引起的冲突。这类冲突在法律规范中大量存在，譬如，批评权与名誉权、隐私权与知情权的冲突。法律规则与法律规则的冲突，法律规则与法律原则的冲突实际上都可以归结为法律原则与法律原则的冲突，这是由原则的证立功能决定的。而原则的选择则需要法官根据具体的案情和原则分量的强弱来权衡。在这一过程中，法官的价值判断必不可少。2．1．3裁判主观性的需要徒法不足以自行，法律的生命在于它的实行，立法只有通过司法才能使应然的法律转化为实然的法律，使纸上的法律变成活的法律。就司法而言，它实际上是法的适用过程，是法官对法律文本的理解和解释以及对案件事实进行法律判断的互动的过程。作为裁判主体的法官，在司法裁判过程中的首要任务就是要对案件事实进行法律判断并将案件事实归属某一法律规范的构成要件之下，选择与此相适应的法律条文，再经演绎推理得出结论。这个过程看似简单，其实包含了许多复杂的步骤。’16 上海师范大学硕士学位论文第二章利益衡量的必要性及意义首先，法官要用法律的眼光审查案件事实，从中提炼出法律事实。其次，寻找可适用的法律规范。再次，构建裁判规范。法律规范所蕴含的一般的共性的内容，不能直接适用于案件事实，这就需要法官创造性地把抽象的法律规定同具体的案件事实结合起来形成裁判规范。裁判规范是针对个案的规范，是个案的判决理由。最后，作出判决。在这个过程中，核心问题就是对法律规范的解释，因为法不经解释不能适用。法官最后作出判断和裁决的依据正是基于对法律规范的理解和解释。可见，从案件事实到法律事实，从法律规范到裁判规范，无不需要法官行使自由裁量权，发挥主观能动性，加入个人的理解、解释和判断。应当承认，任何裁判中都不可避免地存在法官的价值判断，一方面是因为法官跟我们一样是具有感情的普通人，而不是超然的“神”，不可能没有价值判断，：另一方面也是因为法律的滞后性、法律漏洞问题是客观存在的，因此裁判中也需要价值判断。博登海默说，“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。"2¨‘法官进行价值判断，当然一方面循法而判，发扬法律善法之价值；然而另一方面，法官又具有新价值的创生功能、整合功能，扬弃恶法。"30综上所述，利益冲突是客观存在的，无懈可击、面面俱到的完美的法律文本却从来就不存在，也不可能存在，为了解决各种各样的社会纠纷，同时也为避免机械地形式逻辑推理而出现荒谬或者不公正的结果，在法律的适用过程中，法官就需要行使自由裁量权，发挥自己的智慧和能动性，灵活变通，借助其它的手段和方式来弥补法律的不足。因为我们并不是为了适用法律而适用法律，而是为了更好的解决现实问题。适用利益衡量方法，综合考虑各方面的因素，最终目的是为实现个案的公平正义。2．2利益衡量的意义黔【美】博登海默：‘法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第503页。∞李秀群：“司法中的价值衡量”，载《法律方法》(第4卷)。17 第二章利益衡量的必要性及意义E海师范人学硕士学位论文2．2．1方法论意义传统的概念法学认为，法律制度是一个封闭的逻辑自足的体系，正确的判决只需要用三段论的逻辑推理的方法从预先规定的法律规则中就可以推断出来，所有问题在现有的法律体系中都能找到答案。但事实上，法律是有漏洞的，没有完美无缺的实在法，并且法律适用的过程是复杂的，并不是在法律规则与案件事实之间仅仅进行逻辑推理就能得出判决结论。疑难案件往往就存在于纯粹逻辑思维所不及的领域。依照法解释学，法律适用并非仅仅是简单地进行三段论的逻辑操作，即以法律规定为大前提，以案件事实为小前提，再依形式逻辑推理得出结论，在进行三段论逻辑操作之前，必须找到可供作为大前提的法律规范，这称为“找法的活动’’。而找法的结果，通常有三种可能的情形：一种是有可供适用的法律规范；二是没有可供适用的法律规范，即存在着法律漏洞；三是法律虽有规定但其构成要件和法律效果不明，无法直接予以援用，需要加以具体化。如果出现了第一种情形，就应该对找到的法律规范进行解释，以阐明其意义，明确其内容，区分其构成要件和法律效果，然后就可以直接援用。如果是第二种情形，法律对于待决案件没有规定，就应该对存在的法律漏洞进行漏洞填补；如果是第三种情形，虽有法律规定，但属于不确定概念或一般性条款，如“合理期限”“显失公平’’、“正当事由”等，其缺乏明确的构成要件和适用范围，就需要法官结合案情予以具体化，方能适用。”这三种情形对应了三种方法，即狭义的法律解释方法，法律漏洞补充方法和不确定概念的价值补充方法。这三种方法加在一起就是广义的法律解释。任何法律，不经解释不能适用。法官在进行法的解释时不可能不进行利益衡量，一方面，法律是为解决现实生活中发生的纠纷而作出的基准，而纠纷的背后通常是利益的对立和冲突。因此，法官在进行法律解释时，对于当事人双方的利益作比较衡量当然是必不可少的。另一方面，法律解释有复数解释结论的可能性。在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的，或某一种解释是绝对错误的。利益衡量论不仅是主张在法律解释中应重视利益衡量或应作利益衡量，它更强调法律解释应取决于利益衡量这种思考方法。即如果某问题出现A、B两种解释，解释者最终选择哪种解释，31梁慧星：‘民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第192页．18 上海师范大学硕士学位论文第一二章利益衡量的必要性及意义只能依据利益衡量决定，并且在做选择时对现有法规不作考虑。利益衡量还认为，我们所追求的只是相对合理的、妥当的解释，因为法律解释的选择实际上是价值判断的问题，没有哪一种解释是绝对正确的。这种思维方法和概念法学的思维方法恰好相反。概念法学的思维方法是依据三段论法从上而下地进行推理，即以法律规定为大前提，以具体事实作为小前提，然后依三段论法机械地推导出惟一正确的结论。而利益衡量方法则截然相反，它是一种从下而上的方式，即先有结论后找法律条文根据。利益衡量论认为法的解释中真正起作用的是实质判断。即如果存在A、B两种结论，两者难以取舍，应该注重A的利益，还是注重B的利益，只有在进行细致的利益衡量之后，作为综合判断可能会得出A应受保护的初步结论。但这不是最终的定论，法官不能仅依利益衡量判决案件，还必须回到现行法中寻找根据，目的是验证依利益衡量所得出的结论是否具有妥当性、合法性，从而确定结论的适用范围，增强结论的说服力，并以此作为判决依据。如果作出实质判断后，怎么也找不到法律依据，也就是说这项实质判断无法做到合法化，这种情况下就应当检讨此项实质判断是否J下确，并重新进行实质判断。利益衡量论的提出，改变了传统裁判中的三段论逻辑推理的思考模式，给我们提供了一个新的思路，使我们在某种程度上不仅仅可以从法律条文出发，而且还可以从法律条文以外的角度来看待法律的适用问题。因此，从法律适用的角度而言，利益衡量论具有非常重要的方法论意义。2．2．2实现衡平司法法律是社会不可缺少的制度，由于法律具有一般性和普遍性的特点，所以可能会在解决个案时遇到困难，在某种得到明确规定的情形中，应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律，“衡平虽是法律，但非制定法意义上之法律，而是作为对其之校正”。32在此，“衡平’’的意思是指纠补可能被错误适用的法律。沈宗灵教授认为“衡平"主要有3种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公平、公正、公道、正义：第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，机械地遵守某一法律规定反而会导致不合理、不公正的结果，那就必须使用另一种较为弛【德】考犬曼<法律哲学》【M】．刘幸义等译，北京法律}n版社2004年版，第235页。19 第二章利益衡量的必要性及意义．f：海师范人学硕：l：学位论文合理的、公正的标准：33第三，指英国自中世纪中期开始兴起的与普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。当然，衡平法或衡平法院这两个名称所讲的衡平也导源于以上第一种，特别是第二种意义上的衡平。34大陆法系虽然没有衡平法，但大陆法系国家在法律适用的过程中都存在衡平原则和衡平理念。在我国古代，衡平司法就已经存在，中国古代司法官为了恢复或建立一种稳定、和谐的人际关系和社会关系，他们采取务实主义的态度来看待和解决现实中的纠纷，必要时牺牲法律规则来满足现实的需要。在很多具体纠纷案件中，司法官为了直接实现结果上的公道，常常不惜以牺牲法律的普遍性为代价。这是衡平司法的一种理念和精神，只是古代传统司法中的“衡平"不是基于法律基础上的衡平，而是基于道德伦理基础上的衡平，这种“伦理衡平"要求司法官在纠纷解决过程中必须斟情酌理，细致分析具体案件中的情和理，最后的裁判结果要符合当时社会的伦理道德和风俗习惯(而不一定是合乎成文法律的)，只有这样才容易得到公众的认可和信服。《折狱龟鉴》中记载了这样一个案例：西汉时，沛县有一富人，妻子去世早，膝下一女一子。女儿待父不孝，已嫁人，儿子尚幼。因担心女儿争夺遗产，会对幼子不利，富人立下遗嘱，将全部家产交付给女儿，只遗留给儿子一把剑，约定暂由女儿保管，待儿子15岁时再交给他。富人终因持家操劳过度而病亡。富人死后，女儿对幼子的生活不闻不问，幼子只得靠热心的乡亲们周济度日。待幼子长到15岁时，去找姐姐要父亲遗留的剑，岂料贪心姐姐连一把剑也不给弟弟，弟弟无奈之下便到官府控诉姐姐。郡守何武受理此案后，先到村中调查一番，乡亲们纷纷反映这个姐姐对待弟弟如何寡情薄意，后又回府衙将富人所立遗嘱斟酌一番：富人深知女儿不孝贪婪，可能担心幼子不能保全家产，又怕女儿心生妒忌●对幼子不利，故将财产暂且交付女儿，实际上是让她保管。富人预料到女儿可能会贪婪到连一把剑也不放过，儿子15岁后便可以以讨剑为名，诉至官府，由官府做主，为儿子讨回公道。何郡守如此权衡一番，主意打定后，判决将女儿霸占的家产全部交还给儿子。乡亲们闻讯，无不拍手叫好。"法律追求公平与正义，33一般地说，法律中通常规定了一螳较广泛的原则、有仲缩性的标准或通过法律解释和授产适用法律的人以某种自由裁量权等于段，来消除个别法律规定和衡’r之间的矛盾。古代罗马法中就承认这种矛盾井规定由裁判官对这种矛盾采取补救措施。梅闪礁：其‘古代法》一书中曾详细探讨过这一问题。”沈宗灵：<比较法总论》，北京大学HI版社1987年版，第172．173页．35转引自王亚军“论英国的衡半法——个案特殊性的正义思维”，载‘甘肃政法成人教育学院学报：}，2007年2月第l期，第34页。20 上海师范大学硕r{：学位论文第二章利益衡量的必要性及意义但是如果本案法官仅仅依照遗嘱的字面意思去执行死者遗嘱，就无法达到法律所追求的公平。死者的本意是将家产给幼子，但又怕他遭到姐姐的毒手，不能将这层意思明确地表达出来，这时需要智慧的法官通过衡平思维，探究案件背后蕴藏的情和理，以实现个案的正义。由于伦理衡平能在一定程度上缓解、克服成文法僵化、滞后的弊端，因而对于解决社会矛盾纠纷、维持社会稳定和谐和建构中国古代社会基本法律秩序具有非常重要的意义。传统的伦理衡平理念影响了中国古代的司法官，在从传统法制向现代法治国家急剧转型的今天，我们要追求一种“法律衡平"，即从法律的视角看待和解决社会纠纷，实现司法公正，协调各方面的利益和关系，同时我们更需要用现代法治理念消除道德伦理因素对衡平司法的负面影响，这里所说的法律不仅指具体的制定法条文，还包括法律原则和法律精神。利益衡量就是此种意义上的法律衡平方法。因为所谓的司法衡平，其实就是法官在各种冲突的利益中所作的考量和选择。利益衡量的司法衡平能促使形式正义与实质J下义的关系更加趋于合理化。形式正义着眼于形式和手段的正义性，要求司法过程建立在严格的逻辑推理之上，法官要严格按照法律规定裁判案件，强调法律规则的至上权威，注重维护法律的普遍性和安定性：实质正义则不同，它强调法律必须符合人们的道德理想、价值诉求，必须确保内容和目的的正义性。实质正义与形式正义在利益衡量过程中并不冲突，相反，只有将两者紧密结合起来，才能最大限度的发挥利益衡量的作用。利益衡量理论追求实质正义，强调法官面对具体案件时先要进行实质判断得出结论，但经过实质判断得出的结论并非最终结论，还要通过法律理论证成等方式，让法律来检验结论的正确性和妥当性，这就赋予了其法律上的理由，以此来增强裁判的说服力，赢得公众的信任和支持。2l 第三章利益衡量的具体情形．1-海师范人学硕上学位论文3．1利益衡量的适用前提在利益曰趋多元化的现代社会，调整利益冲突的法律规范则显得相对滞后，在现行法中寻求解决问题的方法，应当是司法活动的首选，利益衡量理论也就有着广阔的适用空间。当然这并不意味着利益衡量的适用是无限制的，完全依据法官的主观标准进行利益衡量是不适当的，因为利益衡量是一种以价值判断为基础的主观性较强的活动，并且立法本身就是一个利益衡量的过程，经过对各种利益进行权衡取舍之后，将各种利益合理合法地固定在法律条文之中。对于那些事实清楚、法律规定明确的案件，没有必要再去利益衡量一番。因此，笔者认为有必要明确利益衡量的适用前提，这样既能避免法官随意的利益衡量，也能维护法的稳定性。梁慧星教授指出，利益衡量主要用于以下几种情况：依利益衡量补充不确定概念和一般条款；依利益衡量排除反对解释；依利益衡量补充法律漏洞。36这也成为适用利益衡量理论的通说。1、不确定概念和一般条款以是否确定为标准，法律概念可以分为确定概念和不确定概念。所谓不确定概念，是指法律概念或条款的内涵或外延不确定。在这种情况下，需要法官在适用时对其予以补充，以使其具体化。例如专利法第48条的规定：具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政机构根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。此法条中的“合理的条件’’、“合理长的时间’’等词语的字面含义中并无明确的构成要件和适用范围，必须由法官结合案件的具体情况再给予其含义的具体化。而一般条款主要是指法律的原则性规定条款，其外延都是开放的，如《民法通则》中的诚实信用原则、权利滥用原则、公序良俗原则等。2、反对解释36梁慧星著：‘民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，第325-332页．22 上海师范大学硕士学位论文第三章利益衡量的具体情形反对解释指依法律条文之规定来推论其反面之结果，即对于法律所规定之事，可以采用其相反面来为其解释。反对解释的逻辑关系可以表达为：如果M—-P，则非M一非P。按照法解释学的理论，某一法律规范是否可作反对解释，要由其构成要件与其法律效果相互间的逻辑关系加以决定。“假设法律规范的构成要件为M，法律效果为P，其间有三种逻辑关系：其一，有M必有P，而有P则未必有M。这属于外延的包含，依照这个逻辑关系，法律构成要件为法律效果的充分条件，而非必要条件，不能进行反对解释。其二，无M即无P，有P必有M，而有M未必有P。这个推理属于内涵的包含，依此逻辑关系，构成要件为法律后果之必要条件，可为反对解释。其三，有M即有P，无M即无P。两个外延完全重合。依此逻辑关系，法律构成要件为法律效果之充要条件，可为反对解释。由此可见，并非任何法律条文均可为反对解释。要进行反对解释，法律条文之的构成要件与其法律效果之间的逻辑关系必须构成内涵的包含及外延的重合。，7但是现实生活中的问题是错综复杂的，如何理解具体法律条文及判断其能否构成内涵的包含与外延的重合，这可能是仁者见仁智者见智了。如根据我国《担保法》第41条的规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之同起生效。"在这里，条文构成要件是“登记”，法律效果要件是“生效”，二者之间是否存在内涵的包含或外延的重合?单从逻辑的角度并不能解决这一问题。有人认为这是生效要件，也有人认为这是对抗第三人要件。我们可以先从利益的角度考察一下该条规定是否可作反对解释。如果作反对解释，那么未经登记的就不能生效，不生效对抵押物的所有人是有利的，而对债权人是不利的。如果是抵押物所有人自愿抵押其物，在此情况下，保护抵押物所有人的权利将使债权人的利益受损，这样不利于保护交易安全这个基本价值观念。因此，此种情况下应适用利益衡量，排除反对解释。3、法律漏洞“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷影响现行法应有之功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为：现行法体系上存在影响法律功能且违反立法意图之不完全37梁慧星著：《民法解释学》．中国政法大学出版社2000年7月修订版，第272．273页。 第三章利益衡量的具体情形上海师范大学硕士学位论文性"。38这是梁慧星教授对法律漏洞所作的定义。据此，法律漏洞可以分为三类：一是法律未及，即对某种情况未作规定，这种情况是漏洞最多的因素；二是体系违反，即法律之间存有矛盾；三是违反计划性，即法律规则所表达的意思与立法意图不一致。对于法律漏洞，学者们一般从习惯、法理的角度进行填补。类推适用、目的性扩张、目的性等都是常用的漏洞补充方法。由于法律是为解决现实生活中发生的纠纷而作出的基准，而纠纷的背后通常是利益的对立和冲突。换言之，法律的目的即是对利益冲突的解决，因而从利益的角度，运用利益衡量的方法对法律漏洞进行补充，是完全妥当且必要的。3．2利益衡量的主要情形适用场域是利益衡量适用过程中的一个核心因素，利益衡量的使用场域问题历来是学者们争议的焦点，总的来说，有两种较为鲜明的对立观点。一种观点认为：利益衡量是在具体案件审理过程中缺乏法律明文规定或者规定不明确时才能得以使用，或者，依照法律所规定的去适用，但会违背个案的公平正义并进一步影响到法的公平正义的价值，在这种特殊情况下，利益衡量才予以使用。因此，该观点认为利益衡量只是补充法律漏洞的一种办法，只使用于疑难案件，在司法实践中并不具有普遍的意义；39另一种观点则相反，其认为利益衡量是诉讼过程的必然环节，诉讼的过程在很大程度上就是通过司法进行利益衡量的过程。∞也就是说，利益衡量不论是在简单案件还是在疑难案件中，都有着广泛的使用空间。笔者倾向于将利益衡量作为一种指向整个裁判过程的法学方法的地位，即不论在疑难案件或是在简单案件中，利益衡量都可以发挥作用，属于法律适用的常态，而不属于法律适用的例外。当然，这并不是要求所有的案件都必须利益衡量一番，毕竟，立法中已经进行了利益衡量，法条就是立法者利益衡量后的结果，大多数法条在表达利益衡量的结果上都会做到词能达意。面对简单的案件时，如38梁慧星著‘民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页．39朱良好：“司法裁判视域中的利益衡量论略”，载‘辽宁师范大学学报》2008年7月第3l卷第四期．柏胡玉鸿：“利益衡量与社会需求”，载《法商研究》2001年第3期． 上海师范大学硕士学位论文第三章利益衡量的具体情形果规则明确，归类又无争议，则法官可以直接运用三段论演绎推理方法，形成最终的结论。但是本文仍坚持认为，在某些简单案件中，如果法官能熟练掌握并运用利益衡量的方法，就能作出更公正更妥当更符合社会需求的判决。新津县人民法院曾审理过一例双倍返还定金案。原告瞿玉华与被告成都市双流县光华电器塑料厂签订了一份购销合同，原告购买被告塑料鞭炮筒5吨，交货时间是1995年10月，原告在签订合同后交付了定金6000元，但被告违约，到1996年3月仍未交货，原告遂起诉到新津县人民法院，请求被告双倍返还定金并支付利息。法有明文规定，收受定金的一方违约，应双倍返还定金，那么返还定金的利息呢?法官在考虑这个问题时就进行了利益衡量。首先，衡量当事人双方的利益。在本案中，如果被告按约供货，那么，原告交付的6000元定金就会被折算成价款，原告取得货物，就相当于被告将定金返还给了原告，从交货时获得这笔定金利息的则是原告而非被告，在被告违约后，如果它及时承担了双倍返还定金的违约责任，那么，从此时起它不仅不能获得原告交付的6000元定金的利息，而且，还将失去另外6000元的利息，所以，从被告违约之日起，原告就应取得12000元的利息。其次，衡量当事人利益与社会利益。社会利益，在实务中称为办案的社会效果。如果收受定金的一方违约，在双倍返还定金时不支付利息，这无异于纵容、鼓励收受定金的一方违反合同并拖延承担违约责任，因为拖延供货或双倍返还定金，至少可以取得定金利息，而且，时间拖延得越长越有利，最终利息会超过本金，这显然不利于市场经济条件下对财产流转的要求。基于这样的利益衡量，新津县人民法院判决，被告应双倍返还定金12000元及利息(自1995年10月至1996年3月)1296元。41可见，是否需要进行利益衡量，取决于案件和法律规定的具体情况。在一些看似简单的案件中，利益衡量若是运用得当，会使案件的处理结果锦上添花。但总的来说，利益衡量在疑难案件中得以适用的情形更多，意义也更为重要。所谓疑难案件，通常是指在现有的法律框架内没有可以统摄案件事实的法律规范，以至于法官无法对案件做出裁判，或是一些互不一致互相矛盾的规则都可以适用于案件，让法官无所适从，或是法律没有规定，而当事人争议的焦点又受到社会各界的普遍关注。德沃金认为，法律争议或疑难案件是一种恒常现象，简41喻敏“也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量”，载《民商法论从》(第6卷)，第330页．25 第三章利益衡量的具体情形．1二海师范大学硕士学位论文易案件不过是疑难案件中的特殊情况。在当代西方高度发达的法制中，即使不被“规则”涵盖到的案件，也一定被抽象、概括的“法律原则"规范到。因而疑难案件只是要找出既存法律中内含的“唯一正确答案"较难而已，绝非在既有的法律中没有解答。．z疑难案件包含两种情况：一是关于案件事实的疑难案件，二是关于法律适用中的疑难案件。本文所要探讨的是后面这种情况。法律适用中的疑难案件又可分为以下四种类型，这四种类型的疑难案件相对应的成为利益衡量的主要情形。3．2．1法意模糊型在法意模糊型的案件中，法律规范作为逻辑推理的大前提是真实存在的，但这些规范所包含的某些概念却是模糊不确定的，对这些模糊的概念如何理解存在争议。在解释这些法律规则时，可能会产生“复数"的解释结果，并且每一种解释都极有可能是合法合理的。解释者应该如何解释并选择哪种解释就需要依据利益衡量的理论来指引并作出合适的决定。曾引起广泛影响的王海现象就是一个典型的例子，这个案件在当时引起了激烈的争论。争论的问题主要集中在两点上，这两点均由法律概念的不确定性所引起。这两点争议分别是：第一，王海是否属于“消费者"?第二，王海一案中，●销售者是否构成“欺诈’’?关于“消费者"的问题，有人认为只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的才是消费者，知假买假者不是消费者权益保护法所要保护的对象，故不适用双倍赔偿的规定。而有人则认为，凡是到商店购物的顾客，都应当被视为消费者，至于他购买的动机和目的，可能会涉及到道德问题，但不应属于法律问题。持这种观点的人认为王海应属于消法所保护的对象。对于第2个问题，也是观点不一，有人认为，王海明知是假货而购买，属于知假买假，因此不属于被欺诈而购买，此种情况下，不应认定为“欺诈’’。但也有观点认为，“欺诈’’从法律上讲应具有主观上之故意，在此情况下，应采推定的方式认定主观故意，只要消费者能够证明经营者将假货当作真货出售，而经营者又无证据证明其不具有故意的情况下，即可认定为欺诈。4342(美)德沃金：‘认真对待权利》，信奋鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书m社，1998年版，第115--173．”王利明：《也谈王海现象与惩罚性赔偿的运用》，载‘判解研究》2000年第l辑。26 上海师范人学硕士学位论文第三章利益衡量的具体情形如果仅仅从法律逻辑的角度对以上情况进行讨论，是很难解决认识上的分歧，无法得出一致的结论。但如果借助于利益衡量理论对这种法律的不确定性进行价值补充，问题反而容易解决。本案涉及到的消费者与经营者的双方利益都是应当受到法律保护的。但是相比较而言，消费者由于对消费品了解不够，或是受到虚假广告的诱惑，常常在交易中吃亏，甚至上当受骗，很明显处于弱势地位。法律在平衡事实上不平等的双方关系时，会更倾向于保护消费者的利益，这是消费者权益保护法的基本价值取向。如果坚持“知假买假’’者不属于消费者，不支持他们的处罚性赔偿请求，会使销售假冒伪劣产品的人逃脱应有的惩罚，就会有更多的假冒伪劣产品流入市场，更多消费者的利益将受到侵害。基于此种考虑，我们可以得出结论，在此情●况下，经营者的利益不具有正当性，“知假买假"者代表的不仅是个人利益，更代表了广大消费者的利益，因而需要得到保护。通过利益衡量所得出的结果是：对消费者权益保护法第49条应当作扩大解释，将“知假买假”者的惩罚性赔偿请求权解释为属于该规定的范围。3．2．2法条竞合型拉伦茨说“很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉。大家称之为法条的相会(竞合)。”44从规则规定的情况来看，有些案件可以适用很多规则，不同的规则适用于同一案件会得出不同甚至大相径庭的处理结果，这会让人们无所适从，所以法官在适用法律过程中不得不对这些规则进行选择。麦考密克把这种法官在众多的规则中进行选择的过程称为“二次证明’’，并认为如果是在两个相互抵触的规则之间做选择，就意味着法官在两种被认为是相互对立的社会行为模式之间做选择。45法官对社会模式的选择则集中体现了法官的价值判断和审判水准。疑难案件中，这样的二次证明数不胜数，而它本身是对那种绝对性历史解释和惟一性正确结论之否定，其中融合了很多法官主观价值判断的东西。如某消费者在超市购物时，存放于超市寄存处的包被超市工作人员发错，一方主张按寄存关系适用合同法，另一方则主张适用¨【德】卡尔·拉伦茨s‘法学方法论》。陈爱娥译，台湾五南读书出版有限公司1996年12月初版，第164页。．5尼尔·麦考密克：‘法律推理与法律理论》，第95、98页。 第三章利益衡盈的具体情形上海师范人学硕：I：学位论文消费者保护法。此时，双方在法律和事实上都有一定的支持，如何选择适用的规则就需要法官利用其智慧进行衡量了。“五月花案"是一个具有代表性的案例。案件事实是：1999年10月24日傍晚，原告原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐。就餐中间，旁边的一个包房突然发生爆炸，李萍和儿子龚硕皓随即倒下不省人事。送往医院后，龚硕皓抢救无效死亡，李萍进行了左上肢截肢及脾切除手术，伤愈后被定为二级残疾。龚念少许擦伤。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒’’盒盖时，伪装成酒盒的爆炸物是当时在该包房内就餐的一名医生收受的礼物。制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的是一名叫黎时康的农民，即被抓获，但其不具备本案所应有的赔偿能力。因此原告向珠海市中级人民法院起诉，要求被告五月花公司赔偿含精神损害赔偿在内的各种赔偿金403万元。珠海中院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，其本身也是爆炸的受害者，因此驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高院提起上诉。二审法院认为，一审认定被告五月花公司不构成违约与侵权，因此不用承担民事责任，是正确的，但不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回诉讼请求，不符合民法通则第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的规定，判处欠妥，应当纠正。据此，撤消一审判决，改判五月花公司给李萍、龚念补偿30万元。这里，广东省高院基于利益衡量的考虑，最后选择了公平原则适用于此案。的3．2．3法律漏洞型任何法律皆有漏洞，此乃通说。法律漏洞不仅仅是指规则本身的缺失，更多的是指法律规范在整体上的不完整性，在这点上众多学者达成了高度的一致。关于法律漏洞，前文已有论述，在此便不多言。在司法实践中，由于法律漏洞而出现的疑难案件比比皆是，但法官不应该以．“法无明文规定"为由而拒绝裁判，只能运用自由裁量权，借助于各种方法来填补法律的空缺，而利益衡量就是一种非常重要的漏洞补充方法。以胎儿的损害赔偿请求权案为例：1992年10月27日，被告希旅公司的汽车将叶某撞伤致死，拍粱上上z“利益衡量的界碑”。载‘中国政法大学学报(政法论坛)'第24卷第5期．28 上海师范大学硕上学位论文第三章利益衡量的具体情形叶某死亡时，其妻黄某已怀孕。希旅公司不同意承担胎儿的生活费。同年12月黄某生下女儿黄卫。1993年3月黄某以黄卫名义起诉，请求判决希旅公司承担其生活费。被告希旅公司以事故发生时，原告尚未出生，属于胎儿，不是民事权利主体，不享有损害赔偿请求权，作为抗辩理由。47此案的争论焦点在于原告黄卫是否有请求权。我国《民法通则》没有涉及胎儿的损害赔偿请求权，属于法律漏洞。如果按照《民法通则》第9条规定，即自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，则胎儿没有任何法律地位，不具法律人格，也就不存在损害赔偿请求权。如果法院依照此法律作出这样的判决，显然违背社会正义，因为本案的原告之父在其未出生时已被汽车撞死，其母又丧失劳动能力，如果被告不承担抚养费，则原告就无人抚养。最后法官根据本案的实际情况对双方当事人的利害关系进行了利益衡量，并得出实质判断，那就是：原告应当受到保护，其损害赔偿请求权应当得到满足。最终法院依据《民法通则》第4条关于公平原则的规定，判决被告希旅公司向原告黄卫一次性支付赔偿金23600元。3．2．4法律荒谬型法律制定后就可以对其生效后发生的案件进行规制，但其未必能够涵盖到千变万化的社会事实，并且随着新情况的出现，某些法律规定已明显落后于社会发展形势，如果将个别法律规范与具体案件结合就会产生不公正不合理的结论，适用这种法律规范将与立法目的和法的价值背道而驰。对于法律的荒谬性，有学者进行了深刻的阐述：“正义观念乃是实施法律的指导原则之一，而且其意义并不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所有属于它们调整范围之内的案件。在一起诉讼案件中，有时会出现一系列具有奇特特点的事实，而这些事实既不适于按先存规则加以裁判，也无法同早期的已决判例相比较。在这种情形中，正义之考虑会在狭小严格限定的范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大解释，以达到公正满意地裁判该案件。"48有学者进一步指出：“每个法律制度都肯定会不时地发现那种高呼冤情的特别难断的案件一如果法官根钉梁慧星：《裁判的方法》，法律il；版社，2003年4月版，第188页。鹌【美】博登海默著：‘法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学ilI版社1999年1月第l版，第459页。 第三章利益衡量的具体情形l二海师范大学硕士学位论文据规则来裁决这种案件，那么就必然会在良心上产生难以承受的内疚。’’49现实生活中发生过一些案例，便反映出法律追求一般正义，而在适用于具体个案后却表现出其非正义性。北京市海淀区法院1997年3月判决的贾国宇案正属于此类疑难案件。1995年3月8日傍晚，原告17岁的少女贾国宇与父母及邻居在春海餐厅聚餐。被告春海餐厅提供服务使用的卡式炉燃烧气是被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气，炉具是被告厨房用具厂生产的“众乐"牌卡式炉。用餐过程中，餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐突然发生爆炸，导致贾国宇“面部、双手背部深2度烧伤，烧伤面积8％’’。经鉴定，贾国字面部及双手疤痕对其容貌有较为明显的影响，丧失劳动力30％。贾国字诉至北京海淀区法院，要求春海餐厅、气雾剂公司和厨房用具厂共同赔偿165万余元，其中包括精神损害赔偿金65万元。海淀法院审理认为，被告气雾剂公司生产的“白旋风"牌边炉石油气气罐属于不合格产品，该产品质量问题是造成事故的直接原因，应承担70％的责任：被告厨房用具厂生产的“众乐”牌卡式炉存在连接问题和质量上的缺陷，故负有30％的责任；没有证据证明被告春海餐厅提供服务存在过错。关于精神损害赔偿，《民法通则》第120条规定了人格权侵害的精神损害赔偿，人身伤害能否判决精神损害赔偿金，民法通则没有规定。被告律师正是以人身伤害的精神损害赔偿于法无据为由，要求法庭驳回原告请求。但法院最终判决被告支付lO万元精神损害赔偿金。50本案的判决书原文写道：原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使其劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的悔恨与残痛，甚至可能导致该少女心理情感、思想行为的变异，其精神受到损害是显而易见的，是较为典型和惨重的，必须给予抚慰与补偿。判决书的这一段就是法官所作的利益衡量，得出的实质判断就是“必须就其精神损害给予抚慰和补偿"，法律依据是《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条关于残疾赔偿金的规定。设想一下，如果本案依《民法通则》第120条来断案，原告贾国宇容貌被毁了都不能获得精神损害赔偿，可是如果她是因为肖像权受到侵害却能获得精神损害赔偿，这样的法律不荒谬吗?49【美】博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第l版，第323页。卯http：／／baike．baidu．com／view／2867304．htm?fi'=-alaO1． 上海师范人学硕士学位论文第四章利益衡量的运作过程4．1利益衡量的原则所谓利益衡量的原则，是指在利益衡量过程中应当遵循的基本准则，这些原则对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。鉴于利益衡量方法本身带有极强的主观性和非理性因素，为避免其成为法官滥用职权的工具，防范恣意裁判，为利益衡量建立一套系统的原则来指导法官的具体工作是非常有必要的。笔者试图通过以下几个方面来论证利益衡量所应遵循的原则。4．1．1合法性原则司法上的利益衡量作为法官的一种裁判方法，其最后的衡量结果必须与现行法律所追求的目标～致。加藤一郎多次强调，利益衡量要将实质判断的结论与法规相结合，只有这样才能增强衡量结果的说服力。梁慧星在其《裁判的方法》中指出：“利益衡量在得出实质判断后，一定要找到法律根据，不能直接从实质判断得出判决。"51因此，合法性原则是利益衡量的第一性原则。如果不按照法律的规定进行利益衡量，就有可能会造成司法专横，这将背离利益衡量的本来目的。另外，司法的职责是司法审判，法官在个案的审理过程中，运用利益衡量的方法对法律进行创造性的解释，这种经过利益衡量过后的解释与具有普适性的法律规范有着很大的不同。司法裁判是动态的适用法律，仅仅是对个案的法律关系进行调整，但不提供新的社会规范。而作为社会控制和利益关系调整的行为规范，法律具有一般性、确定性和稳定性的特点。法治原则要求整个司法活动必须在国家的法律制度框架内运行，以维护法律的至上权威和法制的统一。下面以曾轰动一时的泸州遗赠纠纷案为例，探讨一下此案中的利益衡量是否适当合法。案件内容大致是：四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某于1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来抱养了一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个名叫张某的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄和张51梁慧星：‘裁判的方法>，法律出版社2003年版，第196页。31 第l『IJ章利益衡量的运作过程上海师范人学硕．I：学位论文租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资(退休金)及奖金生活，并曾经共同经营。2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)，以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张某负责安葬。"4月20日黄的这份遗嘱在当地公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向泸州市纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行。纳溪区人民法院经过审理认为，遗赠人黄某的遗赠行为违反了《中华人民共和国民法通则》第7条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德"法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回了原告张某的诉讼请求。张某不服一审判决，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明案件事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。‘显而易见，在本案的审判过程中，对于是保护第三者张某还是妻子蒋某的利益，法官进行了利益衡量，在作出实质判断后，再援引公序良俗原则赋予判决形式理由。可是笔者认为，尽管法官在本案中利用利益衡量得出的结果合情合理，但并不合法。就本案而言，黄某的遗嘱是经过公证的，这就表明其遗嘱行为及内容是合法有效的。此外，依据《中华人民共和国继承法》第16条第3款的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人’’，本案中黄某与张某之间的遗赠关系完全符合继承法的规定。本案中，张某的利益不受保护的原因只是因为其“第三者”的特殊身份，但既然法律赋予了公民遗嘱自由，赋予了每个人依法享有受遗赠的权利，那法官就没有权力去剥夺“第三者’’依法享有的法定权利，所以张某接受遗赠的权利就不能因为她有充当“第三者"的不道德行为而被剥夺，就如同法律不能剥夺小偷的继承权一样。本案中的利益衡量显然违反了宪法上的法律面前人人平等原则。最后，法官无视“特别法应优于普通法’’这一司法的基本原则，有意避开具体的法律规定，援用一般的、抽象的法律原则作出判决，凭良心偏好判案，这对主张权利的当事人是不公正、不公平的，32 上海师范大学硕士学位论文第四章利益衡量的运作过程甚至是违法的。这项判决虽然赢得了民心，却使人们的法治信念大打折扣，由此法治进程的成本也就加大。4．1．2节制性原则节制性原则要求法官在审理案件时不能随意地进行利益衡量，应当有严格的限制。加藤一郎在《民法的解释与利益衡量》一文中就谈到了这个问题，他认为“依利益衡量考虑妥当解释的场合，必须充分注意，利益衡量不应是毫无节制的、恣意的。这种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。例如，是否有害于法的安定性，或者仅此而言虽说可以，还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等”。52加藤一郎通过子女重伤的场合父母的慰谢金请求权问题展开了讨论。依照日本民法的规定，在子女死亡的情况下父母有权请求慰谢金，但对于子女受重伤的场合下父母是否可以请求慰谢金法律没有规定。如果对法律条文做反对解释，则未死亡的重伤不能请求慰谢金。对此，加藤一郎认为，有的父母的境况非常悲惨，受他人伤害未至死亡便否认一切慰谢金请求，这样的处理未必妥当。因此，对于虽属于重伤，但父母受到与子女死亡同样的精神痛苦时，应当认可慰谢金请求。这是经过利益衡量的结果，但是“衡量’’要把握好范围，如果将“重伤’’扩大到“受伤’’场合，便会失去控制而不利于法的安定性。但是，究竟如何对利益衡量进行节制以及如何判断“衡量"是否过度，加藤一郎未提出任何意见。一般来说，法律是刚性的，而利益衡量作为一种实质性判断，正好可以在一定程度上软化法律的刚性。有些情况下，立法已经考虑到了法律的刚性问题并通过“但书’’的形式予以缓解，如《合同法》第一百三十三条规定“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外"。类似这样的法律条文很多，基本都是立法为缓解法律过于刚性而作的一些变通。但有些情况下，法律未能注意到或是故意避开这些问题，那就需要借助于利益衡量的方法予以适当处理。譬如，《民法通则》中没有规定人身损害致人死亡时未成年的间接受害人的教育费赔偿。这种情况下如果作反对解释，受害人的教育费显然得不到赔偿。但作为宪法赋予公民的基本权利，受教育权不可能不予以保护。因此52【日】加藤一郎：“民法的解释与利益衡量”，载梁彗星主编：《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第90页．33 第l『tI章利益衡量的运作过程．1：海师范人学硕：l：学位论文在司法实践中，大多会支持受害人的这项请求。这种时候，可以借助利益衡量的方法进行合理的解释。但是有关赔偿教育费的标准则需要仔细斟酌。不宜过于扩大，比如上大学的学费，甚至出国留学的费用是否应予赔偿呢?如果将赔偿范围扩大到这种程度，显然是不合情理的，而且与《教育法》中义务教育的规定也不太一致。所以，实务中大多只支持义务教育期间的教育费用，不会无限制地扩大范围。正是因为此种情况下的利益衡量的目的是软化法律的刚性，因此，利益衡量的这种作用不能过于扩大，必须以不超过软化法律刚性之目的为限，才不至于影响到法律的安定性。正如英国丹宁勋爵形象地指出：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平呢?很简单，法官必须象立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。534．1．3合理的价值判断原则人们一直以来对价值判断持有偏见，并抱有一种戒备的心理，认为它是一种随意的主观判断。他们认为对于价值的高低优劣，从来就缺少一种客观的方法或标准予以决定，人的理性无法对价值进行正确的位阶排列，只能靠意志的作用来加以决定。这样一种认识使得利益衡量的方法一直被人们排斥，因为利益衡量从一诞生就与价值判断紧密地联系在一起了。应当承认司法过程中的价值判断是由法官作出的，作为法官的一种主观精神活动，价值判断本身必然是主观的。但法官的价值判断并不是主观擅断，而要受制于裁判正当性结论的必然要求。在肯定价值判断的主观性的前提下，必须防止和克服法官在价值判断上的主观恣意，必须以保证价值判断的合理和妥当为目标。价值判断的合理、妥当与否将直接影响到利益衡量方法的成败。何谓价值?如果价值是可以被定义的，那么价值的本质特征是什么呢?《现代汉语词典》中的“价值"一词主要有两层含义：(1)体现在商品中的一般劳动：(2)积极作用。54在价值领域，有五种观点最具代表性。这五种观点分别是：(1)“实体说"：价值就是有价值的事物本身，或者说价值就是价值客体中的某53陈兴良：“罪刑法定的当代命运”，载‘法学研究》1996年第2期，第35页．“《现代汉语词典》。第610页．34 上海师范人学硕上学位论文第pnq章利益衡量的运作过程种东西。(2)“功能说”：价值就是客体固有的某些属性或功能。(3)“观念说”：价值是人类的一种精神或心理现象，是与人的兴趣、欲望、情感、态度、意向或规定等相关的东西。(4)“价值是人"：价值是属人的，只有对人才谈得上价值问题，价值表现的是人的本质而非物的本质，一切物只有以人为根据和尺度，才有所谓价值。(5)“关系说’’：价值是客体满足主体需要的关系。55其中，“关系说”从客体与主体之间的互动来阐明价值，既注意到价值的主体性特征，也认识到价值对象作为客体对价值具有制约作用的重要特点，克服了其他几种定义的缺陷，反映了价值的本质属性，得到广泛的认同。何谓价值判断?在价值“关系说”的基础上，“价值判断’’可以被理解为“判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。"56具体到司法领域，凯尔森认为，价值判断就是依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断。57可见，价值判断的核心是评价。法官的价值判断就体现在取向于法律上的特定价值标准，是对有关行为、利益主张、权利要求或相互竞争与冲突的法律价值所作的价值评价、权衡与取舍，以判断何者是正当的，何者应该受到法律保护的。法官的价值判断在审判活动中具有至关重要的作用，那么怎样才能做到合理的价值判断呢?首先，法官的价值判断要以立法宗旨为依据。立法宗旨凝聚在现行的、具体的法律中，以立法宗旨作为法官价值判断的依据，有助于使法官的价值取向与立法者的价值取向保持一致以及在原告和被告之间形成价值中立，从而做出公正、合法的司法判决。其次，法官的价值判断要忠于法律的精神和基本价值，要考虑法律的目的追求。在审理具体案件时，法官应当注意到自己的价值判断应该与基本的法律价值相一致。因为如果具体的价值判断不与整个法律体系保持统一整合性，那么其最终结果就会导致一些根本的、重要的法律价值会被否定。这就要求法官在进行价值判断的过程中，必须考察某项利益是否符合法律的目的。个案中，如果某种法律规则的适用与法律整体上的目的追求不一致，从而导致本应予以保护的利益被55孙伟平：《事实与价值》。北京：中国社会科学{ll版社2000年版，第86--92页。拍卓泽渊：《法的价值论》，北京：法律出版社2000年版，第464页。57【美】博登海默：‘法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第502页。35 第阴章利益衡量的运作过程上海师范人学硕l：学位论文忽视，这种情况下，可以认定其不符合法律的目的追求而予以排除适用，通过～般性价值判断来实现个案的公正。如几年前因沈阳市以市政府令颁布实施的《行人与机动车道路交通事故处理办法》而引发法学界对“撞死白撞"问题的激烈讨论，尽管不同的人对此有不同的看法，但有一点是可以肯定的，当车辆通行权与人的生命健康利益冲突时，简单地以“撞死白撞”处理是不符合法律基本目的追求的。4．2利益衡量的操作程序尽管利益衡量论对概念法学进行了批判，认为法官不能仅凭逻辑推理适用法律，但利益衡量论的推理过程借鉴了概念法学的三段论方法，只是在运用过程中有不同之处。简而言之，概念法学的三段论遵循的是自上而下演绎的逻辑形式，即将法规作为大前提，事实作为小前提，从法规中推导出结论。而利益衡量论的三段论不同，它采用的是一种自下而上的逻辑推理形式，认为在实际的裁判中，结论总是先行一步，然后才以事实和法规的形式赋与理由，目的是增强结论的说服力。“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。法院最终的判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论，加经过解释的法律条文’’。鼹也就是说，利益衡量本质上是结论先于法规的一种价值判断。在适用法规之前，应当先进行实质判断得出结论，而法规只不过是为取得说服力而赋予的形式理由的检证。正是由于利益衡量论强调在形成实际裁判的过程中必须遵循三段论的逻辑形式，所以实质判断不能任意做出，需要遵循一定的程序。一般认为这一过程应包括利益的调查与分析、利益的权衡与取合、结论的论证与修正三个阶段。4．2．1利益的调查与分析法官在处理疑难案件时，要进行的第一项工作就是要对案件进行利益调查与分析。利益的调查在一定程度上表现为收集和整理案件事实证据的过程。证据材58梁上上：‘利益衡量的层次结构与利益衡量的展开'．载‘法学研究》2002年第l期，第54页。36 上海师范大学硕士学位论文第四章利益衡量的运作过程料收集的越充分，也就意味着利益发现得越全面、客观。在利益调查这一环节结束后，法官还需要对案件所涉及的利益进行分析。法官必须认真分析案件事实中包含着哪些利益，这些利益之间又是怎样的关系，同时要对法律进行选择并总结法律关系问题，根据法律问题的概念和案件事实对发现的利益进行分类整理。4．2．1．1利益的概念在对利益进行调查与分析之前，我们首先要对利益有一个清晰的认识。尽管“利益"一词在法学研究领域中运用较多，但“利益”是一个复杂的概念，不同的人在不同的场合所表达的含义不尽相同。概而言之，我们可以将其归纳为主观愿望论、客观需求论和关系论三种观点。1、主观愿望论。这种观点认为，利益属于价值的范畴，是指人们的主观愿望与需求。法国著名思想家霍尔巴赫就认为：“人们所谓的利益，就是每个人按照他的气质和特有的观念把自己的安乐寄托在那上面的那个对象；由此可见，利益就只是我们每个人看作是对自己的幸福所不可少的东西。”59美国著名法学家庞德的表达则直截了当，他认为，所谓利益，即人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。∞2、客观需求论。历史唯物主义认为，利益是一个客观范畴，它是客观世界对人的生存和发展的积极意义。不论社会主体能否认识到这种意义，认识者的主观意志不可能改变利益的客观属性。利益的认识和实现需要通过人的意识来完成，但利益本身并不是意识，它是意识之外的一种客观存在，是意识反映和追求的对象。61孙国华教授就主张“不应把客观存在的利益与人们对利益的认识混为一谈。对客观利益的认识和实现要通过个人、集团、阶级的意识，并且可以通过这种意识的反射采取意志行动，但利益仍然存在于主体的主观意志之外，而不管它被意识到与否”。配朝．【法】霍尔巴赫：‘自然的体系一或论物理世界和精神世界的法则》(上卷)，管士滨译，商务印书馆1999年第2版，第259～260页。60【美】庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第81～82页。61杨宗科：《法律机制论——法哲学与法社会学研究》，两北大学iI{版社2000年版，第7页．‘2孙国华：《论法与利益之关系>，载‘中国法学》1994年第4期。37 第阳章利益衡量的运作过程上海师范人学硕上学位论文3、关系论。马克思主义观点认为，利益是“社会化的需要，人们通过一定的社会关系表现出来的需要。利益在本质上属于社会关系的范畴。社会主体维持自身的生存和发展，只有通过对社会劳动产品的占有和享有才能实现，社会主体与社会劳动产品的这种对立统一关系就是利益"。∞王伟光教授也认为，利益从本质上来说属于关系范畴，从利益的构成要素中反映出一个重要问题，即利益必须以一定的社会关系，首先是经济关系为中介才能形成。利益虽然是需要主体和需要客体之间矛盾的解决，是对需要对象的一种分配，但其实质却是一定社会关系的体现和反映，成为人与人之间的一种利害关系。所谓利益，就是一定的客观需要对象在满足主体需要时，在需要主体之间进行分配时所形成的一定性质的社会关系的形式。¨通过以上三种观点的论述，我们可以看出，从不同层面对利益进行研究，可以得出不同的结论。如果从法律层面对利益加以分析的话，这种利益又区别于其它学科的利益。所以，“我们不要把法学家所使用的作为权利要求的利益和经济学家所使用的作为有利的利益二者加以混淆。”65周旺生教授指出，“法律利益是利益的一种形式，是从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益，也即通常所说的合法利益或权益。’’酯法律上的利益具有基础性、普遍性、法定性和重要性的特点。作为利益衡量论中的利益，通常体现为要求保护相关利益的法律条文或法律理念所体现的法律权利。4．2．1．2利益的分类按照不同的标准可以对利益作出不同的分类。其中，庞德关于利益的分类，特别是关于社会利益的学说的影响最为深远。庞德将利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人生活名义所提出的主张、要求和愿望。公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。63《马克思主义哲学伞书》，中国人民大学出版社1996年版，第376页。转引白张玉堂蓍‘利益论l关于利益冲突与协调问题的研究》，武汉人学f15版社2001年版，第42页．64王伟光：《利益论》，人民ff{版社2001年版，第74页．65【美】罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第37页。66周旺生：“论法律利益”，载‘法律科学》2004年第2期。38 上海师范大学硕士学位论文第四章利益衡量的运作过程社会利益是从社会生活角度出发，为维护社会秩序，社会的正常活动而提出的主张、要求和愿望。d7在此基础上，庞德对这三类利益做了进一步的细分：个人利益可分为人格利益、家庭关系利益和物质利益；公共利益可分为国家作为法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益；社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益以及个人生活利益。醯庞德这种划分强调的是观察利益的不同角度，也就是以“不同名义”提出，而不是指它们是彼此分立的独立利益，“并不是每个请求在进入这个利益列表后就必然一劳永逸地独占一个方面。同一个请求可能以不同的名义提出并从不同角度看待，也可能从生活的不止一个方面提出"。鲫也就是说从一个角度看是个人利益，从另一个角度看则是社会利益。另外，庞德还提出要以社会利益为“度量”对利益进行权衡比较。他认为，在对利益进行评价和衡量的时候，需要将各种利益置于同一平面上进行。譬如，个人利益与个人利益之间进行比较，社会利益与社会利益之间进行比较。但个人利益不可以直接与社会利益进行比较。庞德指出，如果遇到这种情况，应该将各种利益化约为社会利益的形式，然后在同样一个平面上来衡量各自的分量。庞德的“社会利益"理论，对于利益衡量的实践有重要的指导意义。我国学者梁上上根据利益衡量的需要，将利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益"、“制度利益”(即法律制度的利益)和“社会公共利益”四种类型。具体地说，当事人的具体利益是指案件双方当事人之间的各种利益；群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益；制度利益是一个模糊的抽象的概念，是指一项法律制度所固有的根本性利益，如交通法律制度所表现出来的交通安全利益；社会公共利益与制度利益相似，也是一个模糊的抽象的概念，它不仅涉及经济秩序和社会公德，还涉及深层的公平正义等法律理念，兼有整体性和普遍性两大特点。梁上上认为这四种利益形成一个由具体到抽象、包容和被包容的有机的层次结构。“这种层次结构要求法官在判案过程中遵循这样的一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，从而得出妥当的结论，67【美】庞德：<法理学》(第三卷)，廖德字译，法律出版社2007年版，第20页以下。鹋张宏生、谷春德主编<西方法律思想史》，北京人学{f{版社，1990年版，第410页。∞【美】庞德：‘法理学》(第三卷)，廖德字译，法律出版社2007年版，第19页。39 第四章利益衡量的运作过程上海师范大学硕上学位论文即对当事人的利益是否需要加以保护。"70关于利益的分类还有很多种，这里不再一一述说。以上所列举的只是具有代表性的两种分类方法，并且这两种分类方法在司法实践中都具有一定的可操作性。4．2．2利益的权衡与取舍这一环节既是利益衡量的核心，也是利益衡量的难点所在。法官要在利益分类的基础上，对不同类型的利益进行衡量，作出何种利益该受保护的决定。但是对利益进行权衡取舍的标准或者说依据是什么呢?很多学者对这个问题都进行过深入的研究，～般认为，在不同的利益发生冲突时，法官应首先依据利益的位阶来确定应该保护何种利益。此外，法官还应考虑当时社会的主流价值观念、社会舆论等实际情况，即按照社会民众对利益调整的需求来决定利益的取舍问题。4．2．2．1利益位阶比较德国著名法学家卡尔·拉伦茨说：“对利益衡量可以归纳出下述原则：首先取决于涉及的一种法益较他种法益是否具有明显的价值优越性’’。71这里，法益的价值优越性也就是利益位阶。按照拉伦茨的说法，利益衡量即根据利益所属的位阶来衡量，位阶高者要比位阶低者得到优先的保护。那么，是否存在明确的利益位阶呢?对于这个问题，博登海默给出了这样的回答：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排．。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价是行不通的。例如，生命的利益是保护其它利益(尤其是所有的个人利益)的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高。在合法的战争情形下，保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益。为了子孙后代而保护国家的自然资70梁上上；《利益的层次结构与利益衡量的展开》。载‘法学研究》2002年第l期。71【德】卡尔·拉伦茨：‘法学方法轮》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。第279页． 上海师范大学硕士学位论文第四章利益衡量的运作过程源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序的安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”‘72由此可见，在博登海默看来，利益是存在位阶等级的，但他同时认为，利益的位阶并非一成不变，而是随着时代的发展而变化，在某一个时期可能应该优先考虑一些利益，在另一个时期可能会优先考虑其它一些利益。因此，最后的评价结果应该是法官依据当时的具体情况和社会需求作出相应解释而形成的。前文所提及的“五月花案"就是按此标准裁判的案例。此案中，终审法院认为：虽然双方当事人都在是本次事件的受害者，但原告李萍一家在五月花公司就餐是使对方获益的行为，而使自己的生存利益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益，所以，二者相比较而言，李萍一家所受的伤害远比五月花公司受到的伤害更为严重，所以，从平衡双方当事人的受损结果考虑，酌情由五月花公司给李萍家补偿30万元的经济损失，这种判决是适当的。法官此处利益衡量的结论主要就是采取了利益位阶比较，认为人的生命利益高于经营利益。4．2．2．2社会主流的价值观念社会价值观念是人们对事物进行优劣、合理性评价的思想体系。以人们公认的价值观念作为粘合剂，社会才能够凝聚成一个有机整体，从而使社会群体得以依据共同的价值观念来进行可预测、可期待的行为。一个正确的价值观念，不仅为建构一个合理社会提供了思想基础，而且为一个民族的团结一致提供了凝聚力。73价值观念是一种流动的观念形态，尽管价值观念中的一些最基本的原则多数已被吸纳进了法律体系中，但仍有很多价值原则还游离于法律之外，也就意味着很多行为还无法直接依据法律进行正当性评价。此外，在面对具体案件时，法官72【美】博登海默：‘法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学f|j版社1999年版，第145页。73参见上守吕：‘西方社会哲学》，东方出版社1996年版，第207页．转引自胡玉鸿；<利益衡量与社会需求一诉讼过程的动态分析之一>，载‘法商研究》2001年第3期．41 第四章利益衡量的运作过程．}：海师范人学硕：l：学位论文不可避免地会加入自己的价值判断，但不同的法官不能因其个人的价值观的不同而对同类案件做出不同判决，否则会导致严重的不公平。那么，如何避免这种不公的出现呢?美国的著名法官杰本明·卡多佐法官是这样说的：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西一但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学一客观化并使之进入法律。如果我自己投入同情、理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”74卡多佐的这番言论实际上是认为：作为利益衡量的运用者，法官应当做到“价值中立"，坚持以社会价值而不是他个人的价值来进行司法判决，在进行利益衡量时，不能“以他们自己的关于理性和正义的观点来替代他们所服务的普通人的观点。在这些问题上，真J下作数的并不是那些我认为正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。"75加藤一郎和杨仁寿也认为法官在做利益衡量时，不应站在“法律家”的立场，而应当立足于“外行人”的立场作出价值判断，才能更符合社会需要。也就是说，法官必须依据社会主流的价值观念来进行利益衡量，他所作出的决定也必须符合社会主流的价值观念。毕竟，利益衡量结论的实质合理性或者说妥当性，不是衡量者自己说了算的，利益衡量的结果只有符合了社会主流的价值观念，才能为民众所接受，也才能得到他们的肯定与支持。所谓社会主流的价值观念，是指对社会流行的各种评价进行反省而得出的价值观念，它能够为社会上大部分民众所接受和认可。它在一定社会意识形态中占据主流地位，并且已经发展成相当成熟的、固定的道德信念和价值观，能够决定社会上绝大多数人的行为选择方向及行为模式。台湾学者杨日然将其归为三类；一是宪法明确表示要保障的各种价值，如各种自由、权利等，这些代表我们整个法律秩序最重要的价值；二是我们常讲到的社会的通念和一般人的观念。一般人对利益冲突的态度以及究竟把什么利益看得比什么利益重，或是一般人的社会伦理道德观念，那么这种社会通念和一般人的观念也是法官去发现法律时的一个很重要的依据，很主要的指标：三是法律的基本原理原则。76例如诚实信用原则，公序良俗原则，法律保护经济弱者等等，这些也是法官进行利益衡量时必须斟酌74【美】奉杰明·卡多佐：‘司法过程的性质》，苏力译，商务出版社1998年版，第109页．75【美】本杰明·卡多佐：‘司法过程的性质》。苏力译。商务出版社1998年版。第54页．，6杨}{然：《判决之形式妥当性．‘i实质妥当性》，载杨日然：‘法理学论文集》．台湾月-日．出版社股份有限公司1997年版，第551页。转引自胡玉鸿：‘利益衡量与‘社会需求’，载‘法商研究》2001年第3期。42 上海师范大学硕士学位论文第四章利益衡量的运作过程的因素。4．2．2．3社会舆论在人类社会中，社会舆论一直具有极大的影响力，古今中外的众多政治家、思想家及学者都从不同意义上将其视为一种既存的社会力量而予以特别的关注。有学者认为舆论是公众对于现实社会和社会中出现的各种现象以及问题所表达的信念、态度、意见和情绪表现的总和，它具有相对的一致性，强烈程度和持续性，对社会发展及有关事态的进程会产生一定影响。舆论中有理智的成分也有非理智的成份。717通俗的来说，社会舆论就是社会公众的意见，是相当数量的个人、组织、群体对公共事务发表的议论。人们既然生活在现实社会中，就难以避免会受到舆论的影响。马克思曾将其称作是一种普遍的、隐蔽的和强制的力量。舆论的普遍性在于它可以涉及到社会的方方面面；隐蔽性是指它可以通过公众的口头传播，以一种看不见又摸不着的方式悄悄地起作用；此外，它又是一股强大的力量。卢梭在他的《社会契约论》中充分肯定了舆论的巨大力量，认为它是正式法律以外的法律，“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风俗、习惯，而尤其是舆论。”78由此可见，舆论的力量是不容小视的。尤其在信息爆炸的现代社会，随着报纸杂志、广播电视、网络技术等新型信息媒体的出现，社会舆论越来越呈现出来源繁多、内容复杂、覆盖面广、传播途径多速度快、导向性强、影响力大的态势。社会成员不可避免地都要受到社会舆论的影响，甚至要承受社会舆论造成的强大压力，法官更是如此。在一些备受社会关注和争议的、舆论反应强烈的案件审理过程中，法官常常要面对常人难以想象的压力。因此，在对案件进行利益衡量时，法官需要社会舆论发挥其导向作用，通过舆论来了解民众对某种利益的看法，从而决定利益的平衡与取舍，使判决能在大体上与民意合拍。当然，这并不77陈力丹：《舆论学一舆论导向研究》，北京：中国广播电视m版社1999年版，第ll页。蔼卢梭：《社会契约论》。何兆武译，北京：商务印书馆1980年版，第74页。43 第四章利益衡量的运作过程上海师范大学硕={：学位论文是说法官一定要迎合或屈从于社会舆论，而是强调法官尊重和考虑社会舆论，并且这种尊重也是有限度的，法官所尊重的应该是体现了普遍信念的、符合理性的那部分舆论，而不是舆论的全部。4．2．3结论的论证与修正利益的权衡与取舍，并不是一经得出结论即告终结，为了证明结论的正确性和妥当性，还必须赋予其依据法规的形式上的理由，进行利益衡量的理论构成。理论构成，是指在“做出实质判断哪一方应受保护(即利益权衡取舍的结论)之后，寻找法律依据”，并“将该法律依据作为大前提，本案事实作为小前提，依逻辑三段论推理，得出本案判决"。79这种赋予形式理由的操作，并不仅仅依据法规来进行，它还包括依据法以外广泛的规范以及法理论。论证过程中应首先考虑适用具体的法律规则，再考虑适用范围较宽泛的法律原则及法理论。加藤一郎指出，依据法规的理论构成并非是为了从中推导出结论，只有依据法规才能得到唯一正确结论的想法近似于幻想。依据法规的理论构成不是为了产生结论，而是为了赋予理由。这一赋予理由的理论构成起到了这样一些作用：(1)验证结论妥当性(不是正确性)。比较在判断过程初期被忽略了的与其他相关制度类似事例，这样可以清楚地认识结论的妥当性。然后，根据情况，确定是否有必要修正当初的判断，或者抛弃先前的结论寻求其他的结论。(2)通过进行理论构成，明确这一结论的适用范围。通常在具体事件的处理中是没有这个必要的，但是作为法律理论却必须经常做此考虑。另外，据此也有可能要重新探讨当初的结论。例如，当打算扩大某一法规的适用范围时，如果扩大以后难以确定适用界限到何处为止，从裁判的管理和处理出发是不希望如此的，那就不得不放弃这种扩大。(3)依据理论构成使得结论的说服力得到加强。作为人的思考模式，结论还源于一般原则，也就是说，从一般原则出发赋予结论以理由，是为了证明这不是恣意的、偶然的判断，是为了给予结论妥当性和信赖感。依据结论的形式验证，能够实际保障取得平衡的结论。加同时，依据理论构成，如果发现利益衡量的结论不够妥当，例如做出实质判呷粱慧星t‘裁判的方法》，法律m版社2003年4月第1版，第187页．∞段匡：‘日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第265-266页．44 上海师范人学硕士学位论文第四章利益衡量的运作过程断后，无法找到法律根据，难以使此项实质判断合法化，那么就应当检讨实质判断是否正确，并有必要重新进行实质判断，对结论进行修正和变更。另外，加藤一郎还指出，法官有必要在判决中论述而不是隐蔽判断的实质理出(即如何进行利益权衡与取舍)以及形式理由(理论构成)，以此体现法官对该判断的责任。 结语』：海师范人学硕：f：学位论文利益衡量论作为自由法学、目的法学、利益法学的发展与改进，无疑是对仅以纯粹的逻辑分析而自足的概念法学的批判和否弃，而强调当法律存在漏洞或不明确时可以通过对利益的分析来补充现实法的不足。作为一种有效的思维方法，或者说是有效的方法论，利益衡量论在裁决案件中能表现出高效性和直接性，因此得到越来越多的重视与适用。但同时这种理论也因为是在法律未有明确规定的情况下得以适用，并且在利益调查和利益权衡取舍的过程中难以避免会存在个人的偏好，容易成为滥用自由裁量权的理由，因此招致了不少批评。这更凸显出利益衡量理论研究的必要性，做好理论上的支撑是界定对与错的前提，才能更好的监督利益衡量方法的应用。在当今社会，利益R益多元化，利益冲突日益多样化，利益关系也越来越复杂。法律的变化与发展是被动的、滞后的，社会生活的复杂性决定了法律不可能穷尽社会生活的各个方面，死守法律条文不可能解决各种层出不穷的新型纠纷。在法律出现漏洞或法意模糊的情况下，利益衡量方法可以并应当成为法律适用中的一种重要的思维方法，以法官为代表的法解释者，就应该自觉运用利益衡量理论，为案件找出妥当性结论。当然，由于利益衡量论有其自身的局限性和不足，在司法裁判中运用利益衡量的方法应秉持审慎的态度，同时要对司法自由裁量权加以限制，正视司法的限度并保持裁判的谦抑性。综上所述，利益冲突是客观存在的，无懈可击、面面俱到的完美的法律文本却从来就不存在，也不可能存在，为了解决各种各样的社会纠纷，同时也为避免机械地形式逻辑推理而出现荒谬或者不公正的结果，法官在法律的适用过程中，就有必要行使自由裁量权，发挥自己的智慧和能动性，灵活变通，借助其它的手段和方式来弥补法律的不足。我们并不是为了适用法律而适用法律，而是为了更好的解决现实问题。适用利益衡量方法，综合考虑各方面的因素，最终目的是为实现个案的公平正义。 上海师范大学硕士学位论文致谢在硕士论文写作的过程中，除了自己一年多时间的潜心学习和研究之外，也凝聚了很多人的心血。在这里，我要对帮助我完成论文的所有人表示感谢。感谢上海师范大学法政学院各位老师对我的帮助，尤其是孙育玮老师、蒋传光老师、徐继强老师、施延亮老师、刘诚老师、费长山老师，感谢先生们的授道解惑、排忧解难。先生们严谨的治学态度，诲人不倦的品格，高深的理论造诣，时时使我感到敬佩，更使我终身受益。在此，要特别感谢我的导师徐继强老师。本论文从选题、框架构思、资料收集到最后的修改定稿，每一步都是在导师的悉心指导下完成的，倾注了导师大量的心血。同时，还要感谢两位师母——张医生和路老师，她们像阳光一样照进我的生活，三年来一直给予我无私的帮助、关心和鼓励，让我感动之余更是感激。在上海师范大学学习期间，我结识了高莉、刘晓梅、冒丽、高家雯、叶盈盈、李超、陈雷、侯磊、余曦等同学，祝爱珍、王军、冯静、王伟等几位学长，用丽静、刘晓、黄丹、付罗芬、张佳伟等学弟学妹，他们在各方面给予我慷慨的帮助，使我的学习生活过得更加充实快乐。最后，我要感谢我的父母及家人，他们一直对我付出，给予我关爱、理解和支持，与我一起分享我的喜怒哀乐，没有他们就没有我的成长和进步。2010年4月写于上海师范大学东三514宿舍47 上海师范大学硕士学位论文参考文献一、著作类一、者作灭参考文献国外部分：1．【美】庞德：《法理学》(第一卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。2．【美】卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版。3．【美】博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政治大学出版社1999年版。4．[美】德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版。‘5．【美】庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。6．【英】哈特：《法律的概念》，法律出版社2006年版。7．【英】丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安译，法律出版社1999年版。8．【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版。9．【德】K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，法律出版社2003年版。10．[德】魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版。11．[德】罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国瀛译，中国法制出版社2003年版。12．【德】考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。13．【美】德沃金：《认真对特权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版14．【日】川岛武宜：《现代化与法》，王志安、顾培东等译，中国政法大学出版社1994年版。国内部分：1．陈金钊主编：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版。2．段匡i《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版。3．孔祥俊：<司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版。48 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