民诉简答论述

《民诉简答论述》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

--2、简答题论述题的复习重点注：机械整理，使用需慎重···1.当事人主义模式与职权主义模式当事人主义模式和职权主义模式划分根据：在诉讼程序的启动和继续、裁判的对象、证据数据的来源等三个方面，是尊重和强调当事人的作用还是尊重和强调法院的职权作用。作为法院判决根底的诉讼数据及证据数据的收集：当事人为主导——辩论主义法院为主导———职权探知主义程序的运作〔启动、继续〕：当事人为主导——当事人进展主义法院为主导———职权进展主义2.反诉的要件由本诉的被告向本诉的原告提出反诉应当在本诉的进展中提出〔最高法院?证据规定?34条：反诉应当在举证期限届满前提出〕反诉与本诉必须适用同一种诉讼程序反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系〔表达为相互冲突和抵销〕。反诉的管辖应当合法。应当向受理本诉的法院提出，并且不属于其它法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。l3.民事诉讼法律关系主体的类型人民法院人民检察院诉讼参加人〔当事人、诉讼代理人〕其它诉讼参与人〔证人、鉴定人、翻译人员〕4.你是如何思考程序公正的意义的没找着5.我国民事诉讼法对合议庭的组成作了哪些规定-word.zl --合议庭组成第一审合议庭〔审判员、陪审员；审判员〕第二审合议庭：审判员重审、再审合议庭：重审的另行组成合议庭；再审的，按原审级另行组成合议庭6.我国独任审理的适用情形〔简易程序、局部特别程序、催促程序、适用公示催告程序案件的审理〔除权判决必须组成合议庭〕7.谈谈你对完善我国两审终审制的想法〔仅要求法学专业〕问题：终审法院级别较低，数量较多对法律理解差异较大。因水平较低对一审起不到监视作用难以消除地方保护主义与法官与当事人之间人情关系的影响〔终审法院靠近案发地〕完善建议实行多元化审级：两审终审为根底，有条件地实行三审终审和一审终审；第三审限于法律审；最高院仅承当第三审；第一审只能由基层法院和中级法院承当8.简述我国国民事案件协议管辖的条件协议管辖必须符合以下几个条件：当事人协议管辖的案件，只限于合同案件，并且只限于第一审民事纠纷案件中的合同案件。当事人协议选择管辖法院的围，只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。必须以书面合同的形式选择管辖，包括书面合同中的协议管辖条款或者是诉讼前双方当事人达成的管辖协议，口头协议无效。当事人必须进展确定的、单一的选择。协议管辖不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。9.简述专属管辖的相关规定以下案件由人民法院专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖-word.zl --因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。港口作业纠纷属于海事海商案件，应由该港口所在地的海事法院管辖。因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。如果主要遗产是不动产，依据遗产纠纷来确定管辖法院。10.我国裁定管辖有哪些类型，各种类型的适用情形移送管辖、指定管辖、管辖权的转移移送管辖必须符合以下条件：移送法院已经受理了案件；移送法院经审查，发现对该案件确无管辖权；受移送的人民法院依法对该案具有管辖权。两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。指定管辖适用以下情况：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖；人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。3、承受移送案件的法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，报请上级人民法院指定管管辖权的转移适用情形：上级人民法院把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。〔下放性转移〕上级人民法院决定审理下级人民法院管辖的第一审民事案件〔上调性转移〕下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。〔上调性转移〕11．委托诉讼代理人的一般授权和特别授权一般授权：诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为，如起诉、应诉，提出证据，询问证人，进展辩论，申请回避，申请财产保全和证据保全，对管辖权提出异议等等，而无权处分委托人的实体权利-word.zl --特别授权：根据我国?民事诉讼法?第59条第2款规定，诉讼代理人代为成认、放弃、变更诉讼请求，进展和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。根据最高人民法院的有关规定，授权委托书仅写明“全权代理〞而无具体授权的，仍属于一般授权，诉讼代理人无权代为成认、放弃、变更诉讼请求，进展和解，提起反诉或者上诉。12.简述必要共同诉讼的牵连性与独立性牵连性：一人有利于全体的诉讼主及于全体〔我国民诉法第53条规定：一人的诉讼行为经其他共同权利人成认的，发生效力〕一人遵守期间，对全体发生效力〔如其中一人在上诉期间上诉，视为全体在上诉期间上诉〕一人有中断或中止诉讼原因发生时，对全体发生效力独立性分别进展适格与否的审查分别委托诉讼代理人13.民事诉讼证据的法定种类，如何区分书证、物证及视听资料视听资料与书证、物证的区别：书证的容已被固定在具体的载体上，无需借助其他媒介即可直接凭借肉眼观看，而视听资料容虽然也已被固定于特定的载体，但如不借助其他媒介，如录音机、电脑等那么无法得知视听资料所记载的具体容。视听资料反映一个具体的物品时，又很类似于物证，但两者不同，物证是以物品本身所具有的特质来证明案件的事实；而视听资料是借助于特定仪器对物品进展客观反映而形成的。14.人民法院调查收集证据的主要情形l法院主动调查收集证据涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项l法院根据当事人申请调查收集证据〔1〕申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；〔2〕涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；〔3〕当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。15.无须证明的事实有哪些-word.zl --〔一〕、诉讼上自认的事实〔二〕、众所周知的事实〔三〕、自然规律及定理〔四〕、推定的事实１、法律上推定的事实：相互有继承关系的人在同一事件中死亡的时间推定２、事实上推定〔履行合同的事实推定合同关系存在的事实〕〔五〕预决的事实１、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实２、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实〔六〕、已为有效公证文书所证明的事实16.两种意义上的证明责任的区别〔仅要求法学专业〕1、涉及的领域不同。前者涉及诉讼过程中的事实认定问题，要解决对特定的争议事实，应当由谁提供证据予以证明。后者涉及的是法律适用问题，解决的是在事实真伪不明时法官如何适用法律问题2、承当责任的原因不同：前者产生于双方当事人为防止败诉而竟相说服法官的必要性；后者是因为在待证事实真伪不明时法官也必须作出裁判3、责任发生的时间不同：前者主要存在于起诉至开庭前的各阶段。后者发生在诉讼终结前的法庭评议阶段4、诉讼过程中是否会发生转移不同：前者是一种动态的责任，在证明过程中会随举证的必要而转移；后者按照法律的规定始终固定于一方当事人5、能否在双方当事人之间预先分配不同。有无行为意义上的举证责任，须视诉讼中的实际情况而定，因而无法事先分配；后者一般是根据预先设定的标准在双方当事人之间进展合理的分配6、能否由代理人代为承当不同，前者可以，后者不可以17.我国民事诉讼中证明责任的分配〔一〕一般规定1、谁主，谁举证。2、最高法院?民诉证据假设干规定?对证明责任分配的一般规定-word.zl --l当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。l在合同纠纷案件中，主合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承当举证责任；主合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承当举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承当举证责任。l对代理权发生争议的，由主有代理权一方当事人承当举证责任。〔二〕侵权案件证明责任分配的规定一般侵权责任的构成要件：侵权行为、损害事实、因果关系、过错〔成心或过失〕要件事实由原告举证免责事由由被告举证1、特殊侵权责任之一：过错推定责任要件事实由原告举证，但过错要件事实举证责任倒置给被告免责事由由被告举证2、特殊侵权责任之二：无过错责任要件事实主要由原告举证〔但无须证明过错、特殊情形下因果关系倒置给被告举证〕免责事由由被告举证〔三〕劳动争议案件证明责任分配的特别规定在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。〔四〕在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承当时，人民法院可以根据公平原那么和老实信用原那么，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承当。18.调解书与调解笔录的适用情形及生效时间对于不需要制作调解书的案件，应当将调解协议的容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章。根据?民事诉讼法?第90条的规定，不需要制作调解书的案件有：l调解和好的离婚案件；l调解维持收养关系的案件；l能够即时履行的案件；l其他不需要制作调解书的案件“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。〞-word.zl --不需要制作调解书只记入笔录的调解协议，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。19.人民法院应领先行调解的主要情形有哪些？简易程序审理以下案件开庭审理时应领先行调解〔无须当事人同意〕：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷20.诉前财产保全与诉讼中财产保全在法律规定上有什么不同小红教师课上给记过书上、课件木有21.先予执行的适用围1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；2、追索劳动报酬的案件；3、因情况紧急需要先予执行的。如追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。22.送达的方式有哪些1、直接送达：2、留置送达：3、委托送达：4、邮寄送达：5、转交送达：6、公告送达：23.阻碍民事诉讼强制措施的种类有哪些，其中哪些需要法院院长批准1、拘传：报经院长批准2、训诫：3、责令退出法庭：4、罚款：报请院长批准5、拘留：报请院长批准6、限制出境24.一审普通程序起诉的条件有哪些l原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。l有明确的被告。l有具体的诉讼请求和事实、理由。l-word.zl --l属于人民法院受理民事诉讼的围和受诉人民法院管辖。25.适用缺席判决及按撤诉处理的法定情形有哪些人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决★被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；或在法庭审理过程中，被告未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决按撤诉处理：l原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；或在法庭审理过程中，原告未经法庭许可中途退庭的l原告为无诉讼行为能力人，其法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人到庭的。l原告未按规定预交案件受理费，经法院通知后仍不预交的，又没有申请免交或者缓交理由l有独立请求权的第三人有上述情形的，也按撤诉处理。26不适用简易程序审理的情形不适用简易程序五类案件：l起诉时被告下落不明的案件；l发回重审的案件；l共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件；l法律规定应当适用特别程序、审判监视程序、催促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件；l人民法院认为不宜适用简易程序进展审理的案件。27.诉讼终结的法定情形有哪些？诉讼终结的法定情形l原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。l被告死亡，没有遗产，也没有应当承当义务的人的l离婚案件一方当事人死亡的-word.zl --l追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的28.判决的效力有哪些〔要理解各类效力的含义〕判决的效力1、拘束力：判决一旦宣告或者送达当事人后，作出该判决的法院，在同一审级不得随意地予以撤销或者变更的效力。反映了判决对作出主体的自我约束效应。此种效力的目的在于维护裁判的安定性。2、确定力：包括形式上确实定力〔判决一旦确定，当事人便不得通过上诉，请求上级法院撤销或变更该判决的效力〕和实质上确实定力〔即既判力，待后续〕3、形成力：法院生效判决具有使当事人之间的原有法律关系发生变动，从而产生新的法律关系的效力〔形成判决〕4、执行力：执行力是指给付判决可以作为执行根据，从而强制执行的效力29.谈谈你对既判力理论的理解〔仅要求法学专业〕〔一〕、含义既判力又称实质上确实定力，是指当事人之间原争议的民事法律关系已经人民法院判决解决并确定生效，当事人不得对此再提起诉讼或在以后的诉讼中主与该判决相反的容，人民法院也不得对当事人之间原争议的民事法律关系再进展判决或在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的判决。〔二〕、既判力的时间围：当事人之间的民事权利义务关系是不断变化的，因此判决必须明确是对哪一时间点上当事人之间民事权利义务关系的判断。一般认为，既判力的时间界限为事实审言词辩论终结时，也即确定判决仅对事实审言词辩论终结时所存在或不存在的权利义务关系产生既判力，而对此基准时之后所发生的事实或权利义务关系的变动事实那么无既判力。〔三〕、既判力的客观围：是指确定判决对哪些事项有既判力。判决所确定的当事人之间的民事权利义务关系，即确定判决所确定的诉讼标的。是否应将判决理由排除在既判力的客观围之外，理论上观点不一。〔四〕、既判力的主观围：既判力作用的主体围，原那么上只拘束当事人，而不涉及与诉讼标的无关的案外人。但特定情形下可扩到当事人以外的人30.提起上诉的条件-word.zl --提起上诉的条件〔一〕、实质要件1、上诉人与被上诉人须合格。2、上诉人须有上诉利益：有进一步救济的必要性：〔二〕、形式要件1、裁判具有可上诉性2、上诉须在法定期间提出。3、上诉须向一审法院的直接上一级法院提出4、上诉须采取书面形式：递交上诉状。31.上诉案件的裁判种类〔一〕对判决不服的裁判：1、驳回上诉，维持原判〔判决形式〕2、依法改判〔判决形式〕：应当依法改判。可以依法改判。3、撤销原判决，发回重审〔裁定形式〕应当发回重审可以发回重审4、撤销原判，驳回起诉〔二〕对裁定不服的上诉案件的裁判1、维持原裁定的裁定2、撤销原裁定的裁定认为第一审人民法院不予受理的裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理。认为第一审人民法院驳回起诉的裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令原审人民法院进展审理。认为第一审人民法院驳回管辖权异议的裁定错误的，应当在裁定撤销原裁定的同时，指令原审人民法院中止诉讼，将案件移送至有管辖权的人民法院。认为第一审人民法院驳回破产申请的裁定错误的，应当在裁定撤销原裁定的同时，指令原审人民法院受理破产申请并依法进展审理。-word.zl --32.如何完善我国发动再审的方式〔仅要求法学专业〕312页33.催促程序的使用围和条件，支付令异议的成立要件仅适用于债权人请求给付金钱和有价证券的非讼案件债权人申请，即申请支付令。必须符合以下条件：1、须符合催促程序的适用围：债权人请求给付的标的物仅限于金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券和可转让的存款单等有价证券。2、须具备催促程序的适用条件l债权已经到期且数额确定。债权人与债务人之间没有其他对待给付义务。l支付令能够送达债务人。债务人不在中国境或在境但下落不明的不能申请。向债务人本人送达支付令，债务人拒绝承受收的，人民法院可以留置送达。3、须向有管辖权的法院提出书面申请。催促案件由债务人住所地基层法院管辖。4、依法交纳申请费比照争讼财产案件受理费标准的1/3交纳债务人未提出异议的，由债务人负担债务人异议成立的要件：l由债务人以书面方式提出；l在收到支付令之日起15日提出；l必须针对债务关系本身提出。34.撤销除权判决之诉的要件l当事人适格：原告为利害关系人，被告为除权判决的申请人l利害关系人没有申报权利有正当理由：如因战争、自然灾害等延误申报的；因法院没有公告或未依法公告的l必须在知道或者应该知道判决公告之日起1年提起撤销之诉。-word.zl