惩治贿赂犯罪立法检讨

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1、惩治贿赂犯罪立法检讨近些年來中国腐败治理収得了显著成效，“不敢腐”的状况初步形成，但也必须理性注总到，“消极治理主义”的腐败治理观任朋败治理中仍然发挥着重耍彩响。消极治理主义并非意味着国家在腐败治理上的不作为，相反，对于加强对廊败者或腐败行为的刑事惩罚而言，国家立法具有髙涨的积极性，但却懈怠于加强对腐畋诱因的控制与预防，在刑法上“无总”于通过犯罪化减少腐败的制度性诱因，是“消极性”的重耍体现。消极治理主义虽然可以在短期内迅速取得治腐成果，但因其非以摩败诱因为规制对彖，腐败治理具有浅农性，无法从源头上遏制腐败，是导致忖前腐败治理岀现“立法规制范用扩张与规制能力不足”、“’系统性'腐败行为治理

2、效果不影”、“'系统性'腐败难降”的关键原因。因此，合理借鉴其他国家反腐刑审立法改苹的盪要经验，以积极治理主义为导向，化解刑法供给与优化仙败治理能力需求之间的矛店，全面捉升刑法参与腐败行为治理的能力，成为完善我国反展败立法的关键。现代国家贿赂犯罪立法抉择：积极治理主义的探寻积极治理强调以环境治理为核心的“间接整治”,针对现代公共权力架构，积极扩展预防描施的作用场域.深化预防描施的作用效果，形成以预防为主导的治理模式。受积极治理主义的彤响，现代国家贿赂犯罪治理原理及立法得以更新，具体决现如下：（一〉犯罪化根据：从结果本位向诱因本位转向。犯罪化根据是对违法行•为是否冇必要加以刑事处罚之价值判断

3、标准。消极治理主义以贿赂交易的实际发生作为犯罪化根据的判断标准，导致刑法介入停滞丁-贿赂的后端场域，无法形成对诱发贿赂行为的前置性评价，难以满足贿赂犯罪治理之现实要求。积极治理主义将腐败视为-•种“危险”，重视贿赂诱因的社会危害性，耍求以淸除贿赂诱因为目标，确立“诱因本位”的犯罪化根据，推动刑法立法的革新发脱。在立法上具体表现为：（1）利益冲突行为的犯罪化。积极治理主义拓展了贿賂犯菲的社会危害性恨据，通过将利益冲突行为犯罪化扩大了刑法规制的范圉，刑法预防功能得以増强"利益冲突原理发端于19世纪后期的美国，后逐步成为美国公职履行和公务员管理中的核心制度，并被引入刑爭立法Z中。美国《政府道徳法

4、》校为全面地规定了“利益冲突型”腐败犯罪（《美国法典》第18主题第11章）.此外，法国、西班牙、瑞士、意大利、芬兰、俄罗斯、古巴等不同现代化进程的国家也纷纷就特定类熨的利益冲突予以犯罪化。（2）犯罪构成设计的开放性。积极治理主义认为，刑法对轻微鹿败行为的长期容忍具有风险性，不仅会使得行为人对腐败产生“无罪感”，造成犯邪发生率提商，还会导致社会对腐败容忍度的恶性扩张，忽视、容忍或原谅中小型摩败将使糾对腐败的判断标准变得模糊，最终导致社会腐败文化形成的阻力，因此，作为对不法行为最为严厉的谴责方式，刑法应确立开放性的刑申可罚标准，将犯罪控制在初级阶段。対此，较为消廉的国家坚决住刑爭立法中贯彻“零

5、容忍”政策：一是犯罪构成中无数额要求，即使是数额极低的贿赂也会构成犯罪。二是贿赂犯罪以非法利益为标准，包括性贿喘等灰色领域内的非法利益，犯罪对象广泛。三是构成耍件无冗余要素，只要因职务关系或职务行为等而索収、接受或者约定利益即属犯罪，就应受到刑罚制裁。四是减弱或删除特定情形下的主观耍素，规定证据采信的推定规则。如，《联合国反腐败公约3第28条“作为犯罪耍素的明知、故意或者日的”规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故懑或者忖的等要索，可以根据客观实际情况予以推定。”（二）可责性根据：从个人责任向组织责任的进化。工业社会以來，工业灾害的发生与新型风险的出现，使得传统刑法的“个人责任”向

6、“组织责任”扩张。组织责任绘生产经营活动中监督者、管理者的义务负担，包括：一是企业或组织的监督贵任；二是公职人员的公务监督贵任。组织贵任原理的兴起，H的是为了有效控制社会风除而要求监督者、管理者分拒风険责任。在积极治理上义Z下，展败被定位为社会系统性风险，展败不能简单地归结于个人总志的自由选择，而是来自于纵容权力滋生与浊用的系统环境。环境型、系统性摩败产生的重耍原因之一在于，组织监替者或管理者具有保护廉沽法益及避免腐败危险的义务，但却躲避了责任负担和追究.为此，需将组织责任原理引入反腐理论Z中，加强组织监督者的保证人责任。刑法立法体现为：（1）行为模式的“二元化”。消极治理主义仅评价与权力

7、交易11接相关的非法利益收受、承诺收受等“作为”，排除交易行为之外可能影响贿赂实施的“不作为”。然而，枳极治理主义则要求从腐败预防角度引入监督者的曲巒义务和保证人责任原理，将公职人员定位为维护权力廉洁运行的保证人，施加监悴体制内展败的积极义务，进而突破了传统贿赂犯罪立法的作为犯模式，确立以作为为主、不作为为辅的“二元化”行为模式。如，2008年《俄罗斯联邦反腐败法》第9条规定：“国家和自治地方的工作人员有报告腐败违法倾向