涉外同性婚姻法律适用问题探讨

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1、涉外同性婚姻法律适用问题探讨一、问题的提出　　同性婚姻是相对异性婚姻而言，有狭义与广义之别。狭义的同性婚姻，除了婚姻主体的性别不同外，法律赋予此类婚姻，在称谓上，在婚姻的形式要件及婚姻的实体权利义务上与异性合法婚姻没有任何差异即完全相同。这一结论改变或者说拓宽了婚姻的主体。目前一般认为，荷兰﹑比利时﹑加拿大﹑西班牙是允许同性婚姻的国家。广义的同性婚姻，还包括准同性婚姻。准同性婚姻是法律认可的有别于婚姻的一种同性身份关系。其称谓多样。德国称生活伴侣，丹麦等国称家庭伴侣，英国称民事关系伴侣，我国的一些学者称同居伴侣或同性婚姻或特殊婚姻。这类法律认可的身份关系之所

2、以不是婚姻，因为法律对这类身份关系的保护，无论称谓上，还是形式要件及实体权利方面，与婚姻相比是不同的。又由于他是一种类似于同性婚姻的法律认可的合法身份关系，因而，我们称其为准同性婚姻。目前，德国、法国、英国、瑞典、挪威、丹麦、冰岛、芬兰和格陵兰等国均有生活伴侣关系法或家庭伴侣法或民事关系伴侣法的规定。　　由同性恋到同性婚姻为法律认可，是人类婚姻制度史上的一场革命。中国的状况又如何?历史上，中国同性恋者的生存环境，据考证，从来没有残酷迫害同性恋者的记录，也从未有人因同性性行为被判死刑(文化大革命时期有个别例外，应按非常时期的特例看待，不具典型性)，且公众舆论对

3、同性性行为一向比较温和的。但当代中国与西方国家相比，同性恋者大多仍处于隐秘状态，他们所面临的是主流社会的忽视，沉重的世俗社会压力，属游移于社会边缘的人群，基本权利得不到保障，婚姻家庭方面的权利无从谈起，更没有前述各国的同性婚姻法。现阶段，中国大陆对这一身份领域出现的新情况，主要是学者意识赞成与反对立法保护时期。社会学学者以李银河教授为代表，从研究同性恋心理及性行为的角度，呼吁保护少数人人权，同性婚姻应合法化。　　而一些国内著名的民法学与婚姻法学学者的意见有分歧。杨大文教授对同性恋者同意在法律上给以宽容，但认为几千年来，婚姻制度就是为一男一女的结合而设的，如果

4、打破这个传统，婚姻就不是现在的婚姻了。龙冀飞教授认为，婚姻法不会为同性婚姻单独设置新的规则。而徐国栋教授在《绿色民法典》中婚姻家庭法编第2条规定:同性人彼此之间缔结的民事结合，在性质相宜的范围内，适用本分编的一切规定。针对中国与外国对待同性婚姻的法律现状，除非中国大陆与有关同性婚姻合法化的国家不往来，否则，该命题的提出不可避免。事实上，中国大陆正与世界各国进行全方位的国际交往，欧美等西方发达国家仍是我们的首选。据统计，在国外现在大约有67.5万中国劳务人员，从事远洋渔业人员4万多，外派船员15万多。在海外设立的中资机构有1万多家。出国旅游的、探亲的、留学的也

5、在增加。　　中国公民的旅游目的地国已经达到132个。2006年，我们的出境人数达到2452万人次。世界旅游理事会估计，到2020年，中国公民出境人数将超过一亿人次。而外国人在中国的情况也呈此事态。为此，2004年8月公安部、外交部，发布并实施了《外国人在中国永久居留审批管理办法》，这标志着中国绿卡制度正式实施。外国人在中国定居的首要条件就是要遵守中国法律，这是国际法上__主权国家法律的属地性所在。面对此情形，二个相同或不同国籍的外国人，在其本国或原住所地合法成立的同性婚姻，或者二个具有中华人民共和国国籍的人，以及一个具有中华人民共和国国籍的人与一个具有外国国

6、籍的人，在外国依法缔结的同性婚姻，及其相关民事法律效力的认可、权利义务的保护等问题，随该当事人来到中国大陆，则是中国大陆国际私法面临的现实问题。　　二、涉外同性婚姻法律适用问题研究的价值　　法学研究中反对与赞成一种法律，依据的是客观事实，科学研究结论，及公平与正义、且具有全球视野的、历史的与时俱进的现代意识。在我国，就其客观存在的事实而言，1993年香港地区有关学者和上海中医学院在上海对2190名大学生作了调查，发现有8.3%的男生和9.2%的女生有过同性性行为。　　1995年著名社会学家潘绥铭教授对北京大学生的调查发现，既有同性恋心理又有性行为者占4.2%

7、，仅有此心理者占8.4%。1998年社会学家李银河分析了许多调查结果，估测有3%至4%的中国人是同性恋者，总数约3600万至4800万人。2004年12月，中国官方首次公布的同性恋者数量，即中国卫生部门的一项研究调查显示:处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占男性人群的2%4%。以此估计，中国约有500万至1000万男性同性恋者。从科学研究结论而言，早期认为同性恋是一种疾病，应当进行矫正和治疗，当代认为同性恋是人类感情的一种表达方式，为此，世界卫生组织《国际疾病诊断与分类手册》(ICD一10，1992)也从医学上否定了同性恋倾向的病态性，2001年4月20日《

8、中国精神疾病分类与诊断标准(第三版)》中把同性恋从精